1.- El sistema concursal importa, en cierto sentido, un régimen legal de atribución de “poder de decisión” y de reparto de “daños” ante el fenómeno económico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, comerciales, laborales, fiscales, bonistas o del exterior), los trabajadores de la empresa, los terceros co-contratantes y el propio Estado a través de sus órganos (juez, síndico, etc.),
en proporciones que varían en cada país y en cada tiempo según sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crédito, de la conservación de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales.
En el caso del concurso preventivo, siendo su finalidad el logro de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que le permita una razonable reestructuración del pasivo y de la empresa de modo de poder continuar con sus actividades, la clave es el reparto de poder para votar y para homologar una propuesta.
Por su lado, en el supuesto de quiebra, como la finalidad es incautar y liquidar todos los bienes del deudor para repartir su resultado entre los acreedores y permitirles la mayor satisfacción posible de sus acreencias, la clave del sistema es el reparto de los daños.
2.-En nuestro país, computando sólo los últimos dieciséis años, podemos señalar tres orientaciones distintas en las sucesivas leyes de quiebras a la hora de distribuir el poder y los daños en la insolvencia.
En primer lugar, la ley 24.522 de 1995 hoy vigente, que en su versión original y siguiendo los principios de la globalización económica entonces plenamente imperantes, daba prioridad (en el poder y en el reparto) a los acreedores, principalmente a los financieros, relegando la situación de los trabajadores y en un marco privatista que limitaba las facultades judiciales.
En segundo término, la ley 25.589 del año 2002, que además de derogar parcialmente la ley de emergencia productiva y crediticia 25.563 del mismo año, modificó a la ley 24.522 estableciendo algunas facilidades para los deudores, reestableciendo las facultades judiciales para juzgar el mérito de la propuesta de “acuerdo” preventivo y mencionando a las “cooperativas de trabajo” pero sin reglamentar su rol en los concursos.
Finalmente, en el presente año 2011, acaba de sancionarse la ley 26.684 que vuelve a reformar la ley 24.522 modificando la situación de los créditos laborales, la de los trabajadores y la de las cooperativas integradas por éstos en las empresas insolventes.
3.-En sustancia, la reforma introducida por la ley 26.684 dispone:
a) Sobre los créditos laborales, una mayor tutela incrementando la información sobre los mismos (art.11 inc.8º), ampliando el derecho al “pronto pago laboral” (art.16), reconociendo intereses post-concursales (art.19) y post-falenciales (art.129), y manteniendo vigentes durante el concurso las condiciones colectivas de trabajo (arts. 14 inc.11 y 20)
b) Sobre los trabajadores de la empresa, la necesidad de notificarles la situación concursal (art.14 inc.11), dándoles la facultad de designar primero uno y luego tres representantes al “comité de control” (arts.14 inc.13º; 29, 42, 45 y 201) y de revisar los legajos de los acreedores insinuados y requerir informes al síndico (art.39).
c) Sobre la cooperativa de trabajo integrada por dos tercios de trabajadores o acreedores laborales de la empresa, asignándole importantes roles.
c.1) Durante el concurso preventivo puede inscribirse para participar en el “salvataje de la empresa” (art.48), y tiene derecho a participar en dicho procedimiento “haciendo valer” los créditos que le corresponderían a los trabajadores en caso de quiebra, con conformidades y facilidades bancarias y fiscales, y exención de depósitos previos (art. 48 bis).
c.2) En caso de quiebra, la cooperativa de los trabajadores puede:
-Celebrar un contrato con la quiebra (locación, gerenciamiento, custodia, etc.) para continuar por un tiempo y ejercer por sí la explotación con ciertas facilidades (art. 187).
-Ser designada administradora a cargo de la explotación de la empresa durante la quiebra, en reemplazo de la administración del síndico, con facilidades para el acceso y asistencia técnica del Estado (arts.189, 190, 191, 191bis, 192) sin que los acreedores prendarios o hipotecarios puedan rematar hasta por dos años (195);
-Hacer oferta y requerir la adjudicación definitiva de la empresa fallida, o uno o más de sus establecimientos, compensando los créditos de sus trabajadores con el valor de la tasación que se practique, sin puja con los demás interesados.
4.-Al momento de evaluar la reforma debemos señalar que desde hace varios años hemos sostenido la necesidad de una modificación legislativa tendiente a la conservación del empleo en las empresas insolventes como imperativo del mandato constitucional que emana de las garantías del art. 14bis. dela CartaMagnay que se refuerza en momentos de agudo desempleo.
También parece razonable que si la gestión del empresario fracasó como tal y llevó a su empresa a la quiebra, resulta acertado dar la oportunidad a los trabajadores para continuarla bajo la forma de una cooperativa.
Sin embargo, tal sustitución no puede hacerse mediante la lisa y llana apropiación de los medios de producción sino por medio de un procedimiento de administración temporaria y transparente de la empresa y de una posterior adquisición que contemple debidamente los intereses de la totalidad de los acreedores, del deudor, de otros interesados, y de los propios trabajadores, lo que no vemos cumplido en la ley.
Adviértase que la creación “forzada” de las cooperativas de trabajo, a instancia del “Movimiento Nacional de Empresas Recuperadas”, entidad que propició la reforma legal que se comenta, puede atentar contra la democracia interna de la organización y contra los derechos de los trabajadores que no desean integrarla.
Además, resulta necesario garantizar un funcionamiento externo adecuado a las normas legales y de mercado, tanto durante la continuación de la empresa en quiebra como luego de su adquisición por la cooperativa.
Sentado ello, y si bien se trata de cuestiones complejas que requieren desarrollos profundos y específicos, entendemos, a los fines de este comentario preliminar, que tal como la ley fue sancionada resultan necesarias algunas reglamentaciones para una correcta aplicación que garantice el cumplimiento de sus finalidades.
5.-En primer lugar, es necesaria una reglamentación especial que regule a las cooperativas de trabajo que administran o adquieren empresas insolventes, con un régimen riguroso de administración, de responsabilidades y de publicidad contable, con una fiscalización externa permanente e independiente y conteniendo la expresa declaración de pérdida del derecho a continuar y/o adquirir la empresa en los casos que conductas dolosas de los propios integrantes de la cooperativa hubieran influenciado sobre la insolvencia, en los términos del art. 173 de la ley 24.522.
En segundo término, parece necesario reglamentar una serie de cuestiones “de funcionamiento” no resueltas por la ley como son: el ejercicio de los nuevos roles individuales de los trabajadores, el funcionamiento del comité de control y el manejo de los disensos en su seno, la relación del síndico con la cooperativa continuadora de la explotación, el contralor y rendición de cuentas de la cooperativa de trabajo en la quiebra y el modo en que el juez puede obtener el asesoramiento indispensable para la toma de decisiones de tipo económico, lo que de algún modo prevé el propio art.191 inc.1º y podría intentarse, en una primera etapa, convocando a alguna ONG, como podría ser la de “Contadores Forenses”.
6.-También queremos destacar en estas líneas una circunstancia aparentemente positiva de la nueva ley pero que en la práctica puede ser muy peligrosa.
Nos referimos al hecho de que los criterios para la admisión o rechazo de las cooperativas de trabajo en el “salvataje empresario” y en la continuación o adquisición en la quiebra, no aparecen suficientemente reglamentados por la ley, sino que se dejan a lo que el juez concursal decida en cada caso, con facultades muchas veces discrecionales.
En efecto, adviértase que se ponen en cabeza del juez decisiones delicadas y trascendentes sin contener la ley requisitos formales previos y dentro de parámetros “ambiguos” o de gran laxitud o con plazos que pueden extenderse sin limitaciones (ver arts.48bis, 187, 189, 190, 191, 192, 195 y 205 inc.1º).
Frente a ello, nos preocupa la libertad de decisión de los jueces de quiebras ya que ¿cuál será la conducta de los trabajadores, o de las cooperativas actuantes, interesados en que una resolución judicial pendiente de dictado tenga el sentido que los favorezca?
Al respecto la experiencia indica que, en muchos casos, han acudido al procedimiento de presentarse en la sede del tribunal con bombos y panfletos y presionar por una resolución determinada.
Tal proceder resulta a nuestro juicio inadmisible ya que no cabe confundir el derecho de la libre expresión de las ideas, ni el derecho de peticionar ante las autoridades, con el liso y llano ejercicio de presión sobre los jueces para que resuelvan de determinada manera.
7.-Por todo ello juzgamos también indispensable la elaboración de un “código de ética” que establezca el modo de actuar de la cooperativa frente a los jueces, la sindicatura y los otros acreedores.
Dicho “código de ética” debería aplicarse a las presentaciones, peticiones y, en general, a todo relación de la cooperativa, sindicatos, autoridades laborales y/o los trabajadores respecto del juez y del síndico.
A esos fines, la normativa debe consagrar los principios de la buena fe, la lealtad, la diligencia, la mayor transparencia, el respeto, el decoro, el suministro de información y la colaboración propias de la actuación en los estrados y, en especial, la expresa inhibición de toda práctica que pudiera implicar presión sobre los jueces y sobre la propia sindicatura, conteniendo las sanciones respectivas.
Sobre el punto resulta claro, a nuestro juicio, que las sanciones penales no son útiles porque no en todos los casos se trata de conductas delictivas. Tampoco son suficientes las sanciones procesales porque están diseñadas para otros tipos de procesos con distintas dinámicas de actuación.
Por tales motivos, lo ideal sería que las normas del código fueran elaboradas y consensuadas por los representantes de los jueces, de las cooperativas de trabajo y de los síndicos.
Sin perjuicio de ello, y en su defecto o hasta que ello ocurra, los propios Tribunales concursales deberían sancionar y comunicar a los interesados reglas apropiadas como modo de garantizar su libertad de decisión e independencia de criterio y el debido orden de las actuaciones y procedimientos.
Por: Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H). Licencia de Imagen: Some rights reserved by fsse8info
