X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL. SANTA FE. 2018 PONENCIA COMISION 2. CONCURSO PREVENTIVO. II.2.1.
AUTORES:
Eduardo Mario FAVIER DUBOIS[1]
Lucía SPAGNOLO[2]
TITULO:
“FACULTADES JUDICIALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA CAJA DE LA EMPRESA CONCURSADA FRENTE A ACREEDORES POST CONCURSALES”
I.-SINTESIS
-Conforme doctrina en expansión el juez del concurso posee amplias facultades para el dictado de las denominadas “medidas cautelares concursales”, tipificadas o no tipificadas, sujetas a reglas distintas a las otras cautelares y cuyo objeto no es otro que la continuaciación de la empresa y la protección del patrimonio de la deudora en tutela de los acreedores.
-Dichas facultades cautelares tuitivas se extienden también con relación a agresiones de los acreedores postconcursales pudiendo dictarse medidas de protección de la caja y del “flujo de fondos” como un presupuesto para lograr la solución preventiva, mientras se encuentre en trámite el concurso y hasta la homologación.
-Entre las medidas que deben ser admitidas se encuentran: a) la autorización para la apertura de nuevas cuentas corrientes a nombre de la concursada, con protección de embargos; b) el dictado de medidas “anticautelares” previas a las que pudieran dictar otros jueces; y c) la autorización de fideicomisos de administración de la caja de la concursada.
II.-FUNDAMENTOS.
1.-Las facultades del juez concursal para dictar medidas cautelares concursales tipificadas y “no tipificadas”.
Son numerosos los antecedentes jurisprudenciales de medidas cautelares destinadas a procurar la continuación de la empresa concursada.
En tal sentido, cabe recordar algunas de las características de las medidas cautelares concursales[3] a saber:
En primer lugar, presentan particularidades respecto de las medidas cautelares comunes en materia de:
- a) su posibilidad de dictado “de oficio”;
- b) la ausencia de contracautela;
- c) la posibilidad de afectar a terceros; y
- d) la posibilidad de perjudicar la competencia de otros jueces.
Si bien en el marco del proceso concursal no deben obviarse los presupuestos genéricos de toda medida cautelar, lo cierto es que éstos se ven modificados o atenuados en algunos casos como consecuencia de su vinculación al juicio universal.
Tales medidas pueden ser tipificadas por la ley o “no tipificadas”[4].
En ciertos supuestos y siempre que no se encuentre afectada la regla que preside el proceso que reza que «el patrimonio es la prenda común de los acreedores», algunas de las características generales de las cautelares son dejadas legítimamente de lado[5]
En segundo término, tienen, no obstante su aparente disparidad, una inequívoca y unitaria finalidad, directa o indirecta: la defensa de la integridad del patrimonio del deudor que, en caso de concurso preventivo, se manifiesta con la continuación de la empresa, sea ésta en interés del propio deudor, de los acreedores, de los trabajadores, o de la comunidad en general.
Esta defensa puede significar tanto evitar que los bienes salgan del patrimonio del deudor por acción del propio cesante o de terceros, como tratar de que mantengan su valor, procurar el cobro de créditos, el reingreso de bienes indebidamente sustraídos antes de la falencia, la exigencia de las responsabilidades debidas, o bien asegurar bienes o medios de prueba.
La doctrina se va expandiendo para autorizar estas medidas[6].
Entre otros muchos casos de aplicación de esta doctrina puede mencionarse algunos pronunciamientos: C.N.Com, Sala E, “Cincuenta y uno cero ocho S.A. s/concurso preventivo, 17-3-089; CNCom., Sala F, “Trainmet Seguros SA s/ Liquidación Ley 20.091 s/ Incidente de continuación de actuaciones”, 03.09.13.
2.-La competencia del juez concursal para intervenir en asuntos posteriores a la presentación en concurso.
En tal sentido cabe destacar:
2.1.-El juez del concurso es quien tiene el control de la administración durante el trámite del concurso
De conformidad con el art. 15 de la LCQ el concursado conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico.
Y si el concursado realiza alguno de los actos prohibidos o sin la autoización correspondiente (art. 16 LCQ), el juez del concurso tiene la facultad de disponer medidas sobre la administración, las que van desde una veeduría hasta la intervención con desplazamiento de la administración (art. 17 LCQ).
Las facultades legales propiciadas se encuentran estrechamente relacionada con la correcta administración durante el concurso, para poder permitir la continuidad de la empresa.
2.2.-Los actos sujetos a autorización
El art. 16 de la LCQ obliga al concursado a requerir autorización al juez del concurso para una serie de actos, entre los que se encuentran aquellos que excedan la administración ordinaria y los relacionados con bienes registrables.
Esta es una cuestión típicamente post concursal ya que estos actos necesariamente se presentan durante el trámite del concurso, y muchas veces para evaluar la conveniencia de la autorización el juez debe inmiscuirse en valoraciones sobre la administración post concursal.
2.3.-Medidas cautelares en créditos post concursales.
En los pedidos de quiebra por obligación preconcursal el propio juez concursal puede dictar medidas cautelares a pedido del acreedor (art. 85 ley 24.522) y el mismo juez concursal puede reducir la entidad del daño mediante su modificación o sustitución (conf. arts. 203 y 204 del CPCC), lo que abona su competencia en la materia.
3.-La necesidad de tutelar el “flujo de fondos” en el concurso preventivo[7]
El principio de protección del flujo de fondos se basa en que la preservación, continuación o mantenimiento en funcionamiento de la empresa concursada constituye un valor a tutelar por el régimen concursal en tanto giran a su alrededor una pluralidad de intereses: de los trabajadores, acreedores, fisco, accionistas y directores, la comunidad en general, en conjunto denominados modernamente como “stake holders”
El mantenimiento de ese principio de conservación empresaria en la ley vigente, es reconocido pacíficamente por la doctrina nacional[8]
Derivadas del señalado principio de conservación de la empresa, que está por encima de todos los derechos individuales que a través de aquel optimizan su propia realización, existen numerosas normas legales de protección del patrimonio del concursado, con especial tutela de los flujos de fondos necesarios para el mantenimiento de la actividad, durante el trámite del proceso preventivo[9].
Como bien enseña el mismo Alegría de las normas reseñadas puede extraerse un principio general aplicable a los flujos de fondos producidos durante la administración en el concurso preventivo, a saber: los flujos de fondos que ingresen o que se generen con posterioridad a la presentación del concurso por la administración de los bienes del deudor, deben utilizarse para mantener y facilitar el desarrollo de la actividad ordinaria del concursado. El mantenimiento de ese principio de conservación empresaria en la ley vigente, es reconocido pacíficamente por la doctrina nacional tal como se señaló.
4.-Apertura de cuentas bancarias protegidas.
De lo señalado precedentemente resulta que los embargos no pueden afectar el flujo de fondos de una empresa en una medida tal que el impidan continuar con sus actividades, y que los derechos del acreedor deben ser resguardados mediante el embargo y ejecución de otros bienes de propiedad de la deudora.
Es por eso que el embargo de caja por un acreedor posconcursal que puede embargar otros bienes sería abusivo.
Al respecto, cabe señalar que el art. 10 del CCCN establece: “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos” cuando se contrarían los fines del ordenamiento jurídico o se exceden los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Sentado ello, y si uno de los fines del ordenamiento jurídico es posibilitar la continuación de empresas socialmente útiles, el derecho de los acreedores post concursales a cobrar sus deudas debe ejercerse sobre bienes que no impidan tal continuación, y no sobre la totalidad de las cobranzas de una empresa paralizando su flujo de fondos como en el caso.
En consecuencia, es procedente que el juez concursal autorice la apertura de una nueva cuenta bancaria a favor de la concursada con la órden de que no se podrá anotar en ella ningún embargo que no sea previamente autorizado por el juez concursal.
5.-El dictado de medidas “anti cautelares”.
Una posibilidad que tiene el juez concursal es acudir al novedoso instituto de las denominadas “medidas anticautelares”, a través de las cuales, quien puede resultar pasible de una medida precautoria perjudicial o abusiva puede presentarse ante la justicia para prevenirla o para solicitar que la medida sea dispuesta en la forma que le resulte menos lesiva.
Así, se ha definido que “la medida anticautelar es una autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultarle particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria”[10]La medida anticautelar no apunta de ningún modo a proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar, sino a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se concrete una medida cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una precautoria en relación de determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una empresa, comercio o entidad aseguradora), cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idóneamente por otra cautelar[11] Ahora bien: ¿dónde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistiría razón al requirente de una anticautelar? Pues en la demostración de que la traba de una medida cautelar en particular le resultaría especialmente gravosa o la de que la afectación cautelar de determinados bienes le sería especialmente perjudicial[12]
En suma, no se trata de vedar la traba de una medida sino de reemplazarla por otra menos gravosa siempre que el derecho del acreedor se encuentre razonablemente garantizado.
6.-El fideicomiso de administración sobre la caja de la empresa concursada.
Finalmente, otra posibilidad de protección de la caja es que el juez concursal autorice la constitución de un fideicomiso de administración de la caja[13] bajo el siguiente esquema:
1.-La empresa cede al fideicomiso sus cuentas a cobrar y le encomienda el pago de sus cuentas ordinarias.
2.-La empresa emite sus facturas con la leyenda de que deberán ser abonadas al fideicomiso
3.- El fideicomiso recibe los fondos de las cuentas a cobrar y paga las cuentas a pagar, gastos, salarios e impuestos.
4.- La empresa emite mensualmente (o con la periodicidad que corresponda) las instrucciones de pagos netos que debe hacer el fideicomiso, liquida las retenciones y emite los comprobantes.
5.-Finalmente, el fideicomiso emite un “Estado de Cuenta y Líquido Producto”, donde rinde cuentas, determina un saldo, descuenta la comisión acordada y transfiere el eventual saldo a la empresa.
De esta forma, como las cuentas bancarias están a nombre del fiduciario, no las podría afectar ningún embargo, que solo podría alcanzar a las sumas que el fideicomiso pase a la empresa luego de pagados todos los gastos.
Al respecto, la pretensión de algún acreedor post concursal, pretendiendo que cualquier cobro que hiciera la concursada fuera de sus cuentas embargadas implicaría “elusión” o “evasión” de una medida cautelar es absolutamente contraria a derecho.
En primer lugar, porque los embargos siempre tienen un objeto limitado: las cuentas corrientes bancarias a nombre de la concursada y no otras cuentas.
En segundo término, porque no puede impedirse que la concursada perciba el producido de la venta de sus productos o servicios por otros mecanismos cuando no hay una medida cautelar expresa que lo prohiba.
Adviértase que para que se entienda que una medida cautelar sobre caja se estuviera violando debería haberse dictado una intervención recaudadora, establecerse el porcentaje de retención sobre ingresos brutos y pretenderse burlarla cobrando por otra cuenta, fuera de la vista del recaudador.
Por otro lado, prohibir a una sociedad cobrar sus créditos implicaría aplicarle el estado de “desapoderamiento” propio de la quiebra, cuando se trata de un concurso preventivo donde la deudora conserva la plena administración de sus bienes bajo vigilancia y control judicial.
[1] Libertad 567, piso 9º, CABA, CP 1012AAJ tel 011-4382-0973, mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; web: www.favierduboisspagnolo.com
[2] Libertad 567, piso 9º, CABA, CP 1012AAJ tel 011-4382-0973; mail:
lspagnolo@favierduboisspagnolo.com; web: www.favierduboisspagnolo.com
[3] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “Las medidas cautelares concursales”, publicado en R.D.C.O., año 1991, pág. 117 y sgtes.
[4] Favier Dubois, Eduardo M. “Medidas cautelares no tipificadas en los actuales procesos concursales: ‘Cuota Hilton’, A.P.E. y Fideicomiso”, en la obra colectiva “Las medidas cautelares en las sociedades y los concursos, “, Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial, Bs.As., 2008, pag.127.
[5] KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, «Cuestiones de competencia en las medidas urgentes en el concurso», Revista de Derecho Privado y Comunitario; Concursos; 2002 N° 3, Ed. Rubinzal Culzoni.
[6] Hequera, Elena “Medidas Cautelares en los Procesos Concursales, DSC nro. 192, pag. 1141, Errepar; Dasso, Ariel “Las medidas cautelares en las sociedades y los concursos”, pag. 112 vta. Ed. Legis, Bs.As., 2008; ver de los autores “Las medidas cautelares en el concurso preventivo para asegurar la continuidad de la empresa”, Errepar, DSE, nro. 324, tomo XXVI, Noviembre 2014, pag.1117
[7] Favier Dubois, Eduardo M. “La tutela legal de los fondos “necesarios” para el ciclo operativo de la empresa (“cash flow indisponible”), Errepar, DSE, nro.280, tomo XXIII, marzo 2011, pag.277 en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p); ver también FAVIER DUBOIS (h), E.M., “Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso ‘Bonesi’: conclusiones provisorias y temas abiertos”, LL 2009-F-735 y sgtes.
[8] HEREDIA Pablo D., “Tratado exegético de derecho concursal”, T. I, pp. 321 y sgtes., Ed. Abaco, Bs. As., 2000; RIVERA Julio C. – ROITMAN Horacio – VÍTOLO Daniel R., “Ley de Concursos y Quiebras”, T. 3, pág. 151 y sgtes., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; GRISPO Jorge, “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras”, T. I, p. 99 y ss., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997.
[9] ALEGRÍA Héctor, “Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo”, Suplemento La Ley, 28-08-03, pp. 1/14.
[10] Peyrano, Jorge W., “Las medidas anticautelares”, LL 2012-B-670.
[11] Fernández Balbis, Amalia, “El despuntar de las medidas anticautelares”, LL 2015-A-591.
[12] Peyrano, Jorge W., op.cit.
[13] Ver de los autores:-“Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2014, pag. 226.