Favier Dubois & Spagnolo

EMPRESAS CONCURSADAS Y MORATORIA FISCAL 2020: ALCANCES Y CUESTIONES.

EMPRESAS CONCURSADAS Y MORATORIA FISCAL 2020: ALCANCES Y CUESTIONES.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1].

 

I.-LA MORATORIA FISCAL 2020.

Se acaba de dictar la RG 4816/2020 de la AFIP, que reglamenta al capítulo tributario de la ley 27.541 después de su reforma por la ley 27.562[2], la que tuvo por finalidad contemplar la situación de grave crisis empresaria derivada de los efectos del Covid-19.

Como resultado de esa reforma y de su reglamentación, se encuentra hoy vigente un nuevo sistema para la refinanciación de deudas fiscales que suele denominarse como “Moratoria Fiscal 2020”.

Sus novedades son las siguientes:

-Universaliza a los sujetos alcanzados, incluyendo a las organizaciones comunitarias y a las grandes empresas. Para éstas últimas se prevé un tratamiento diferenciado en materia de exclusión de acceso (por activos en el exterior, salvo repatriación del 30% que incluye a los socios), anticipo inexcusable, menor cantidad de cuotas, plazos mas breves de caducidad y restricciones para ciertas operaciones durante los primeros 24 meses (distribuir dividendos, no realizar ciertas operaciones en el Mercado Único y Libre de Cambios -MULC- para pagos al exterior y no vender títulos valores con liquidación en moneda extranjera)

-Universaliza a los tributos alcanzados que son todas las deudas tributarias, previsionales y aduaneras, y las infracciones relacionadas..

-Amplía la fecha de corte al 31 de julio de 2020, venciendo el plazo para la adhesión el 31 de octubre de 2020.

-Permite cancelar la deuda fiscal por compensación, pago contado con descuento (15%) o en cuotas: para los “pequeños contribuyentes” 60 cuotas para deudas de la Seguridad Social, y 120 para las restantes obligaciones. Para los “grandes contribuyentes” 48 cuotas para deudas correspondientes a la Seguridad Social, y 96 para las restantes obligaciones.

-Reduce la tasa del interés inicial al 2% mensual y luego de seis cuotas aplica la tasa Badlar.

-Premia a los cumplidores con algunas excenciones, deducciones y amortizaciones según su situación fiscal.

-Suspende a las acciones penales tributarias y penales aduaneras en curso con la adhesión, y con la cancelación total de la deuda extingue la acción penal respecto de autores y partícipes (art. 10).

Finalmente, la ley introduce una restricción para todos los contribuyentes: se incorpora como nueva causal de caducidad, que incluye a los socios al 30% o más, la transferencia al exterior o compra en el exterior de activos financieros dentro de los 24 meses.

II.-ALCANCES PARA LAS EMPRESAS CONCURSADAS.

A.-ASPECTOS GENERALES.

En otra colaboración hemos comentado el régimen general de la ley 27.562 y la situación de las sociedades comerciales a su respecto[3], por lo que en la presente haremos especial referencia a la situación de las sociedades en concurso y quiebra frente a esta nueva posibilidad de refinanciación de deudas fiscales.

Las novedades para las empresas concursadas derivadas del nuevo régimen son las siguientes:

1.-Posibilidad de que la gran empresa concursada pueda adherir a la moratoria con un régimen generoso de caducidades por falta de pago similar al de las MiPymes (art. 44 a de la RG 4816).

2.-Posibilidad de que la MiPyme concursada que no pueda obtener el certificado extendido por la ex Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa al 31-10-2020, igualmente acceda a la refinanciación reformulando el plan en 15 dias en las condiciones de la gran empresa (art.13 inc. c, 6.5).

3.-Posibilidad de incluír en la refinanciación cualquier deuda con la AFIP, sea preconcursal o posconcursal (vgr.tasa de justicia vencida antes del 31-7-2020), como así también planes vigentes, como el de la RG 3587/14, e incluso planes caducos.

4.-Suspensión por un año de la prescripción de los créditos fiscales, lo que incluye la prescripción concursal prevista por el art. 56 de la ley 24.522 (art. 17 ley 27.562).

5.-Imposición por ley de que la adhesión al plan implica, en forma automática y respecto de las obligaciones regularizadas, el allanamiento a las pretensiones fiscales en curso y el desistimiento de los reclamos o demandas presentadas, con costas (art. 9°).

6.-Posibilidad de que las empresas en quiebra, puedan acogerse a la moratoria al solo efecto de lograr la conclusión por avenimiento, aún en caso de no haberse decretado la continuación de la empresa.

B.-REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS EN CONCURSO PREVENTIVO

Se encuentran previstos en la ley y en los arts. 48 y 49 de la RG 4816.

En todos los casos deben haber solicitado el concurso preventivo hasta el 31 de octubre de 2020, inclusive, de lo que se sigue que alcanza a los futuras concursadas hasta esa fecha.

Corresponde diferenciar la refinanciación de deuda preconcursal, que requiere la conformidad de la AFIP en el concurso, de la relativa a deuda posconcursal.

En el caso de deudas preconcursales los trámites y requisitos a cumplir se resumen en tres pasos y son los siguientes:

1.-MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD DE ADHERIR.

Debe hacerse hasta el 31 de octubre de 2020.

Requiere registrarse o estar registrado en la AFIP como “concurso preventivo”, y actualizar los datos manifestando la voluntad de incluir las obligaciones devengadas con anterioridad a la fecha de presentación en concurso preventivo o vencidas al 31 de julio de 2020, la que sea anterior, a través del sistema “Mis facilidades”.

2.-SOLICITUD DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO.

Se requiere una nueva y doble manifestación, ante la AFIP (“Presentaciones digitales”) y ante el Juzgado, con una antelación de 15 días hábiles administrativos al vencimiento del período de exclusividad.

Se deberá presentar el “Certificado Mipyme”, si es el caso, y además el certificado de antecedentes penales relativos a los directores, socios gerentes y administradores de la sociedad.

El Fisco procederá a evaluar que no se trata de un sujeto excluido y, de corresponder, expresará en autos que no opone reparo y presta conformidad con tal modalidad de pago, condicionado a que se formalice la adhesión y se acredite la consolidación del plan con la totalidad de las formalidades y requisitos legales.

Respecto de las obligaciones excluidas de la moratoria se asume el compromiso de cancelarlas, al contado o en otro régimen de facilidades, dentro de los 30 días corridos de notificada la homologación.

3.-FORMALIZACION DE LA ADHESION AL RÉGIMEN.

Debe hacerse dentro de los 30 días corridos siguientes a la notificación de la homologación del concurso.

Se hace mediante el sistema “Mis facilidades”, donde se debe consolidar el plan y abonar el anticipo que corresponda.

Si se trata de un concurso ya homologado al 30-9-20 la adhesión debe hacerse hasta el 31-10-2020.

4.-OBLIGACIONES POSCONCURSALES.

Se debe presentar una solicitud de acogimiento por separado antes del 31 de octubre de 2020 y rigen las condiciones generales para los no concursados.

C.-REQUISITOS PARA LAS EMPRESAS EN QUIEBRA.

En este caso se trata de cuatro pasos conforme con los arts. 50/53 de la RG 4816..

1.-ACOGIMIENTO AL RÉGIMEN DE REGULARIZACIÓN.

Debe hacerse hasta el 31 de octubre de 2020.

Requiere registrarse o estar registrado en la AFIP como “quiebra”, y actualizar los datos en el sistema “Mis facilidades”, determinando las obligaciones adeudadas a regularizar a fin de que el sistema liquide los intereses hasta la fecha de presentación y aplique las condonaciones correspondientes; seleccionar la cantidad de cuotas que se desea.

Confirmada la adhesión el sistema generará un comprobante provisorio.

2.-SOLICITUD DE CONFORMIDAD CON EL AVENIMIENTO.

Se hace a partir del acogimiento y por el sistema “Presentaciones digitales”. Hay que presentar el “Certificado Mipyme”, si es el caso, y siempre el certificado de antecedentes penales relativos a los directores, socios gerentes y administradores de la sociedad.

El Fisco procederá a evaluar que no se trata de un sujeto excluido y, de corresponder, expresará en autos que no opone reparo y presta conformidad con tal modalidad de pago, condicionado a que se formalice la adhesión y se acredite la consolidación del plan con la totalidad de las formalidades y requisitos legales.

Respecto de las obligaciones excluidas de la moratoria se asume el compromiso de cancelarlas, al contado o en otro régimen de facilidades, dentro de los 30 días corridos de notificada la conclusión de la quiebra por avenimiento.

3.-RESOLUCION JUDICIAL DE CONCLUSIÓN DE LA QUIEBRA POR AVENIMIENTO.

Dentro de los 90 días corridos de efectuado el acogimiento al régimen de regularización deberá declararse la conclusión de la quiebra por avenimiento, en plazo que podrá prorrogarse siempre que existan causas atendibles que lo justifiquen, bajo apercibimiento de caducidad.

4.-PAGO A CUENTA Y CUOTAS.

Dentro del plazo de 30 días corridos de la notificación de la conclusión de la quiebra por avenimiento, se deberán ingresar por el sistema “Mis facilidades”, la Clave Bancaria Uniforme (CBU) en la que se debitarán las cuotas, efectuar el ingreso del pago a cuenta, comenzando a vencer las cuotas a partir del día 16 del mes inmediato siguiente a la presentación del plan de facilidades de pago.

III.-CUESTIONES.

Analizaremos en los puntos siguientes cuatro cuestiones que nos parecen de mayor interés: consideración del estado concursal a los fines del pago a cuenta; allanamiento y/o desistimiento de pleno derecho de los reclamos fiscales; las implicancias de la situación de los socios sobre la adhesión y vigencia de la moratoria; y las alternativas del concursado para adherir a la ley 27.541 (RG 4816/2020) o a la RG 3587/2014..

A.-CONSIDERACIÓN DEL ESTADO CONCURSAL A LOS FINES DEL PAGO A CUENTA.

El art.13 inc. c, nro.3 de la ley 27.541, reformado por ley 27.562, dispone dos categorías de sujetos a los fines del pago a cuenta, que en un caso es una posibilidad y en el segundo es indispensable.

En la primera categoría engloba, junto con Mipymes, entidades sin fin de lucro y pequeños contribuyentes, a concursados y fallidos sin distinguir su tamaño.

Vale decir que la ley considera que la situación de concurso preventivo amerita un tratamiento menos riguroso en materia de anticipo y, además, que no corresponde distinguir entre pequeñas, medianas y grandes empresas en la materia.

Sin embargo, en la RG 4816/2020, el anticipo a cuenta es del 1%, 2% y 4% responde exclusivamente al tamaño de la empresa (art. 36) sin considerarse su estado concursal.

En consecuencia, el criterio de la reglamentación contradice al de la ley.

En el punto debe tenerse presente que la reforma de la ley 27.562 a la ley 27.541 limita a las facultades reglamentarias de la AFIP disponiendo el nuevo art. 8° que “para la adhesión al presente régimen no podrán establecerse condiciones adicionales a las explícitamente estipuladas en la presente ley”, y el nuevo art.13 que las condiciones establecidas los son “sin otro requisito”.

Finalmente, el nuevo artículo 17 instruye a la AFIP para que oriente su actuación hacia la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo y que adecúe su reglamentación para “permitir la adhesión al régimen de todos los contribuyentes o todas las contribuyentes”. Vale decir, procurar que el universo de contribuyentes pueda acceder a la moratoria.

Todo esto es de gran importancia considerando el principio de que las normas tributarias, en cuanto implican liberación de deudas, deben interpretarse conforme con su letra y finalidad, sin que quepa al Fisco formular disquisiciones internas ni elucubraciones tendientes a limitar sus alcances[4].

Por tales motivos, la reglamentación es inconstitucional y una gran empresa podría demandar un anticipo del 2% por su asimilación a la Mipyme en la ley de fondo y en este punto.

B.-ALLANAMIENTO Y/O DESISTIMIENTO DE PLENO DERECHO DE RECLAMOS FISCALES.

1.-Nueva normativa.

Conforme con el nuevo art. 9° de la ley 27.541: “Quedan incluidas en lo dispuesto en el artículo anterior las obligaciones allí previstas que se encuentren en curso de discusión administrativa o sean objeto de un procedimiento administrativo o judicial a la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la presente ley modificatoria. En esos casos, el acogimiento al presente régimen tendrá como efecto el allanamiento incondicional por las obligaciones regularizadas o, en su caso, el desistimiento de acciones, reclamos o recursos en trámite, asumiendo el responsable el pago de las costas y gastos causídicos. Asimismo, el acogimiento al régimen importará el desistimiento de todo derecho, acción o reclamo, incluso el de repetición, respecto de las obligaciones regularizadas[5].

El allanamiento y/o, en su caso, desistimiento, podrá ser total o parcial y procederá en cualquier etapa o instancia administrativa o judicial, según corresponda…”

El texto original decía “…en tanto el demandado se allane incondicionalmente por las obligaciones regularizadas y, en su caso, desista y renuncie a toda acción y derecho, incluso el de repetición…”.

Como se ve la nueva previsión busca que operen de pleno derecho el allanamiento y/o desistimiento de las acciones de o contra el Fisco, que antes funcionaba como una condición.

Si bien es cierto que no hay obligación de incluír toda la deuda fiscal en la moratoria y que el allanamiento y/o desistimiento automático está referido solo a las “obligaciones regularizadas”, en el caso de las empresas concursadas la situación es grave, sea por la necesidad de refinanciar todo el pasivo fiscal pre-concursal a efectos de evitar la quiebra, o sea porque generalmente la deudora reconoce el crédito fiscal pero por un importe muy inferior al pretendido por el Fisco, y la imposición legal impide plantear, continuar o iniciar recursos de revisión respecto del mismo crédito.

2.-Antecedentes.

La cuestión reconoce como antecedente las disputas normativas, doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la RG 3587/2014, y a lo establecido en sus arts. 6, 15, 16, 20, 37 y 39, en tanto se interpreta que establecen como requisito previo para refinanciar las deudas, sean en el avenimiento o en el concurso preventivo, privilegiadas o quirografarias, que la deudora desista de los incidentes de revisión en trámite o de las actuaciones administrativas que pudieren existir.

Al respecto la AFIP invoca las facultades que le confiere el art. 32 de la ley 11.683 de procedimiento fiscal que, en lo pertinente, establece “La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS podrá, en los casos de contribuyentes y responsables concursados, otorgar facilidades especiales para el ingreso de las deudas privilegiadas relativas a tributos y sus actualizaciones a cargo de aquélla, originadas con anterioridad al auto de iniciación del concurso preventivo o auto declarativo de quiebra, estableciendo al efecto plazos y condiciones para dicho acogimiento”, como así las facultades reglamentarias que surgen del art. 7° del DNU 618/97 de organización y competencia de la AFIP.

También la AFIP sostiene que el contribuyente no puede cuestionar un plan al que él mismo adhirió y que el Organismo tiene la prerrogativa de aceptar o no la propuesta del deudor.

Sin embargo los Tribunales Comerciales han venido declarando inconstitucional[6] y, por ende, inaplicable, la exigencia de “allanarse o desistir y renunciar a toda acción y derecho, incluso el de repetición, cuando se tratare de deudas que se encuentren en ejecución judicial o en curso de discusión administrativa, contencioso-administrativa o judicial y hacerse cargo de las costas que pudieran corresponder[7]

Los fundamentos de tales declaraciones pueden sintetizarse de la siguiente forma:

i).-Exceso en las facultades reglamentarias de la AFIP.

En tanto la RG 3587/14 no es una ley y ni siquiera un decreto del P.Ejecutivo sino una reglamentación que no puede alterar el espíritu de la ley reglamentada ni incorporar requisitos adicionales, no previstos por el art. 32 de la ley 11.683, que no resisten el control de razonabilidad derivado de los arts. 28 y 33 CN en tanto no guarda relación la necesidad de incorporar lo adeudado a las arcas del estado con la prohibición de determinar judicialmente el verdadero monto de la deuda reclama por vía de revisión.

ii).-Afectación de derechos constitucionales y convencionales.

Se trata del derecho de defensa en juicio garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional, reconocido por el art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cosa Rica), que cuenta con jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22 CN) y clarificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sosteniendo que rige plenamente también en cuestiones no penales[8].

iii).-Violación de la regla de igualdad de los acreedores.

El allanamiento y/o desistimiento de reclamos fiscales importa una liberalidad por parte de la concursada, prohibida en los términos del art. 16 de la ley 24.522 toda vez que la renuncia implica un acto de disposición de un derecho patrimonial, aún cuando sea en expectativa.

De tal suerte se violan los derechos patrimoniales y de igualdad del resto de los acreedores, pudiendo el crédito de la AFIP carecer de causa[9].

iv).-Facultades del juez concursal para declarar la inconstitucionalidad fiscal.

La facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad deriva de su obligación constitucional de aplicar un determinado orden de normas (CN 31) y la prioridad de la mas elevada jerárquicamente los obliga a aplicarla antes que las inferiores[10].

Siendo ello así, la competencia de los tribunales concursales para analizar la constitucionalidad de las resoluciones de la AFIP ha sido admitida pacíficamente, tanto en materia de intereses fiscales como de normas reglamentarias vinculadas a planes de facilidades de pago para concursados[11].

3.-Inconstitucionalidad del régimen.

De la comparación entre el art. 9° de la Moratoria Fiscal 2020 y la normativa de la RG 3587/14, resultan algunas diferencias.

El primero tiene rango de ley y, además, impone una renuncia de pleno derecho, mientras que la segunda es una mera reglamentación y exige una expresa declaración del obligado.

Sin embargo tales diferencias solo dejan sin sustento a uno de los fundamentos de la inconstitucionalidad (exceso de facultades reglamentarias), pero no a los restantes.

En consecuencia, el art. 9° de la ley 27.541 (reformado por ley 27.562), en cuanto impone de pleno derecho el allanamiento y/o desistimiento de reclamos fiscales por el solo hecho de adherir a la moratoria fiscal 2020, es inconstitucional e inaplicable por violar el derecho de defensa en juicio con rango constitucional y convencional en nuestro órden jurídico.

A ello se suma, respecto de las obligaciones tributarias de los sujetos concursados anteriores a la fecha de presentación en concurso, que su aplicación viola la regla de igualdad de los acreedores.

En todos los casos, el juez concursal mantiene su competencia para declarar la inconstitucionalidad cuando se trata de obligaciones tributarias de un sujeto en concurso preventivo o quiebra.

C.-IMPLICANCIAS DE LA SITUACIÓN DE LOS SOCIOS SOBRE LA ADHESION Y/O CADUCIDAD DE LA MORATORIA.

1.-Activos en el exterior de propiedad de los socios.

En materia de concursos y quiebras no es frecuente que la empresa concursada posea activos financieros en el exterior.

De poseer tales activos, y siempre que se trate de una “gran empresa”, la moratoria fiscal 2020 excluye a la concursada de la posibilidad de adherir a la refinanciación a menos de que se repatríen en 60 días un 30% de esos activos (art. 8°).

La reglamentación precisa que no se consideran activos financieros las participaciones en sociedades con actividades operativas con un 50% de ingresos que no provengan de rentas pasivas, o los créditos vinculados a operaciones de comercio exterior o a operaciones de cobertura del capital de trabajo (anexo II RG 4816).

En cambio, en caso de concursadas MiPyMes la tenencia de activos financieros extranjeros es irrelevante.

Pero dicha normativa también dispone que «…para el caso de personas jurídicas, la condición de repatriación será de aplicación para sus socios y accionistas, directos e indirectos, que posean un porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) del capital social de las mismas.»

Esto exige formular la siguiente precisión conceptual.

La única causal de exclusión de la moratoria para grandes empresas es la tenencia de activos financieros en el exterior por parte de la sociedad siendo indiferente, a esos fines, que los socios posean activos externos a título personal.

Si la sociedad no tiene activos en el exterior no hay exclusión.

Si la sociedad tiene activos en el exterior, la condición de subsanación de la exclusión es que sean repatriados por la sociedad.

Si además de la sociedad, los socios también tienen activos en el exterior, todos están alcanzados por la obligación de repatriación como condición para la subsanación de la exclusión de la sociedad.

Ahora bien, si la sociedad no tiene activos en el exterior, ninguna obligación de repatriación tienen los socios aunque ellos sí tuvieran activos externos.

Es que, como se adelantó, hay que distinguir la causal de exclusión, “tenencia de activos” solo relativa a la sociedad, de la modalidad de subsanación: la “repatriación” que también comprende a los socios.

Al respecto el art. 8° es claro: en su tercer párrafo alude a la exclusión y solo se refiere a activos en el exterior de la sociedad contribuyente; En cambio, en el cuarto párrafo alude a la “condición de repatriación”, disponiendo que sea conjunta con los socios.

La RG 4816 corrobora esta interpretación: si bien el art.59 le pide a todos los contribuyentes que informen sobre sus socios al 30%, ello es coherente con el régimen de caducidad por transferencias al exterior de los socios que es aplicable a todas las sociedades.

En cambio, el segundo párrafo, “adicionalmente”, se refiere solo a los sujetos alcanzados por el requisito de la repatriación para que informen el monto de los activos financieros, y el tercero requiere un informe especial solo para los casos del segundo párrafo al decir “a esos fines”.

2.-Transferencias de los socios al exterior.

Entre las caducidades por incumplimiento de obligaciones de “no hacer” o “covenants”[12], la moratoria fiscal 2020 establece una que aplica a todos las empresas concursadas, cualquiera sea su tamaño.

Es la referida en el art. 13 inciso 6.7 que dispone que los planes de facilidades de pago caducarán: “Por la transferencia al exterior o compra en el exterior de activos financieros por parte de personas humanas o jurídicas, desde la entrada en vigencia de la presente norma y durante un período de veinticuatro (24) meses”. Dicha norma también consigna: “Tampoco podrán realizar las operaciones referenciadas previamente aquellos socios y accionistas de personas jurídicas que posean por lo menos el treinta por ciento (30%) del capital social”.

En este caso, no tratándose de una exclusión ab initio sino de una caducidad ex post facto, no cabe dudar que las transferencias de socios de la concursada al exterior, en las condiciones prohibidas, producen la caducidad del plan.

3.-Activos o transferencias externas de entes sin personalidad jurídica asociados o participados por la concursada.

Finalmente, cabe señalar que el grado de participación en un 30% o más, computable para la exclusión de las grandes empresas por activos en el exterior y para la caducidad de todo tipo de sociedades en caso de transferencias o compras de activos en el exterior, no solo aplica a los socios sino a otros partícipes en negocios sin personalidad jurídica: uniones transitorias, agrupamientos de colaboración, consorcios de cooperación, asociaciones sin existencia legal como personas jurídica, agrupamientos no societarios o cualquier otro entre individual o colectivo, incluídos fideicomisos (art. 8°).

4.-Condena firme contra socios o funcionarios de la concursada.

Conforme con el art. 16 inciso d) quedan excluídos de las disposiciones de la ley: “Las personas jurídicas en las que, según corresponda, sus socios o socias, administradores o administradoras, directores o directoras, síndicos o síndicas, miembros del consejo de vigilancia, consejeros o consejeras o quienes ocupen cargos equivalentes en las mismas, hayan sido condenados o condenadas por infracción a las leyes 23.771, 24.769 y sus modificatorias, título IX de la ley 27.430, ley 22.415 (Código Aduanero) y sus modificatorias o por delitos dolosos que tengan conexión con el incumplimiento de obligaciones tributarias, respecto de los cuales se haya dictado sentencia firme con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley modificatoria, siempre que la condena no estuviere cumplida”.

D.-LAS ALTERNATIVAS DEL CONCURSADO FRENTE A LA OPCION DE ADHERIR AL RÉGIMEN DE LA LEY 27.541 (RG 4816/2020) O AL PLAN DE LA RG 3587/14.

1.-Opciones del concursado.

Como ya se señaló, hasta el 31 de octubre de 2020 las empresas que se encuentran en concurso preventivo, y también las que se presenten en el futuro hasta esa fecha, enfrentan una particular situación: tienen a su disposición dos sistemas simultáneos y distintos para acogerse a moratorias fiscales de la AFIP: el plan general de la moratoria 2020, contenido en ley 27.451 reformada por ley 27.562 y reglamentada por la RG 4816/2020, y el plan especial para empresas concursadas de la RG.3587/2014

¿Cuál sistema es el mejor para ellas?

Para buscar una respuesta nos ha parecido de interés presentar en este capítulo un breve y conceptual panorama comparativo que nos acerque a los contenidos de cada alternativa.

2.-Comparación de planes.

2.1.-Aspectos generales.

A grandes rasgos, el sistema de moratoria fiscal de la ley 27.541 (o en adelante opción “A”) parece mejor que el sistema de la RG 3587 (o en adelante opción “B”), si se tiene en cuenta que la opción A incluye la posibilidad de refinanciar toda clase de obligaciones fiscales, previsionales y aduaneras, como así refinanciar planes de pago caducos e incluso planes vigentes -que pueden reformularse-, lo que incluye a empresas con concurso ya homologado que ya están con el plan de la RG 3587/14 o con uno anterior.

Nada de ello contempla la opción B, limitada a ciertos impuestos y que no incluye retenciones.

También se observa que la opción A dispone una importante reducción de intereses resarcitorios y punitorios y la condonación de multas y sanciones, lo que no existe en la opción B.

Finalmente, cabe agregar que el solo acogimiento a la opción A suspende las acciones penales tributarias y aduaneras en curso, y que la cancelación total de las cuotas de la moratoria extingue la acción penal. Nada de ello ocurre en la opción B.

Sin embargo, analizando las disposiciones particulares de cada sistema de refinanciación se advierte que no puede darse una respuesta general sino que la mejor opción dependerá de cada caso.

2.2.-Personas comprendidas y excluídas.

La ley 27.541 alcanza a todas las personas humanas y jurídicas responsables de tributos y de recursos de la seguridad social, pero distingue entre MiPymes y grandes empresas. La RG 3587 no hace esa distinción.

Ahora bien, en cuanto a la exclusión por activos en exterior, la opción A excluye a las grandes empresas que posean activos en el exterior y no los repatríen en los 60 días, en subsanación que también deben hacer sus socios con el 30%. Nada de eso dispone la opción B que aparece como la mejor en el punto.

Por su lado, en lo relativo a la exclusión por delitos, la opción A es la mejor ya que solo excluye a los condenados con sentencia firme por ciertos delitos y a personas jurídicas con integrantes condenados.

En cambio, en la opción B, la exclusión no requiere condena firme sino que basta con estar imputado penalmente por delitos de las leyes 22.415, 23.771 o 24.769 o delitos comunes vinculados al incumplimiento de obligaciones impositivas, seguridad social o aduanero con auto de elevación a juicio.

2.3.-Contenidos de los planes de facilidades.

En la ley 27.541, en su reglamentación, se establece que a las empresas concursadas se les exige un anticipo del 1%, 2% o 4% según su tamaño.

La tasa de interés es del 2% mensual durante los primeros 6 meses y luego rige la tasa Badlar.

Se prevé para los “pequeños contribuyentes”, un máximo de 60 cuotas para deudas de la Seguridad Social y de 120 cuotas para las restantes obligaciones.

Por su parte, para los “grandes contribuyentes”, se establecen 48 cuotas para deudas correspondientes a la Seguridad Social, y 96 para las restantes obligaciones.

En cambio, en la opción B no hay anticipos, la tasa es del 2,03% mensual pero durante todo el tiempo de la refinanciación y puede hacerse hasta en 96 cuotas.

Como se ve, en estos aspectos habrá que tener en cuenta la envergadura de la empresa, la composición de las deudas, y comparar el mayor o menor valor presente de la deuda refinanciada –que depende de la tasa de interés aplicable y de la tasa de descuento- con la posibilidad de soportar el sacrificio de caja resultante de los eventuales anticipos, modificaciones de tasas y cantidad de cuotas.

2.4.-Caducidades.

La ley 27.541 establece una serie de restricciones para las grandes empresas por 24 meses bajo sanción de caducidad (distribuir dividendos, no realizar ciertas operaciones en el Mercado Único y Libre de Cambios -MULC- para pagos al exterior y no vender títulos valores con liquidación en moneda extranjera) y una restricción tanto para empresas grandes como para chicas, incluyendo a sus socios con el 30% (la transferencia al exterior o compra en el exterior de activos financieros).

Ninguna de esas restricciones contempla la opción B.

2.5.-Exigencia de garantías.

En la RG 3587 existe la opción legal a favor de la AFIP de pedir o no garantías, exigencia que no se contempla en la ley 27.562.

3.- Acumulación de sistemas y reformulación de planes.

Como son diferentes las fechas de devengamiento de las obligaciones tributarias que se pueden regularizar en cada plan existe la posibilidad de acumularlos.

En la ley 27.541 pueden regularizarse todas las obligaciones devengadas hasta el 31 de julio de 2020 y en la RG 3587 todas las obligaciones anteriores a la fecha de presentación en concurso.

De ello resulta que, según cuál sea la fecha de presentación en concurso (antes o después del 31 de julio), podrá haber períodos excluidos de la opción A (los pre-concursales pero posteriores al 31 de julio) que necesariamente deberían ir al opción B, y períodos que no se pueden incluír en la opción B pero que sí pueden incluirse en la opción A (los pos-concursales pero anteriores al 31 de julio de 2020).

Por otra parte, la ley permite la reformulación de planes vigentes y la inclusión de planes caducos, de lo que se sigue que los concursados que se encuentren en el plan de la RG 3587/14 podrán presentarse al de la ley 27.541/27.562 e incluir dichas obligaciones en el nuevo plan si así lo desean, o incluír algunas obligaciones sí y otras no.

4.-Pautas de valoración.

En términos generales, para el contribuyente en concurso preventivo aparece como mejor opción ingresar a la moratoria fiscal prevista por la ley 27.541 antes que a la regulada por la RG 3587/14.

Sin embargo, corresponderá tener en cuenta la situación de cada caso conforme lo siguiente: a) naturaleza de sus obligaciones tributarias pendientes; b) composición en capital, intereses y multas; c) existencia de activos en el exterior, o de causas penales; d) envergadura de la empresa (Mipyme o grande); e) situación financiera de caja al momento de ejercer la opción y la proyectada durante el plazo de pago de las cuotas; f) impactos posibles de las restricciones en materia de dividendos y operaciones prohibidas; y g) posibilidad o no de brindar garantías.

Ahora bien, cuando se configure una situación objetiva que importe la exclusión a alguno de los planes, la opción no existirá y habrá que acudir al único disponible.

IV.-SÍNTESIS CONCLUSIVA.

A título de síntesis conclusiva respecto de las empresas concursadas frente a la Moratoria Fiscal 2020 proponemos lo siguiente:

1.-Alcances de la Moratoria:

-Amplía la fecha de corte al 31 de julio de 2020, venciendo el plazo para la adhesión el 31 de octubre de 2020.

-Permite cancelar la deuda fiscal por compensación, por pago contado con descuento (15%) o pagando en cuotas: para los “pequeños contribuyentes” 60 cuotas para deudas de la Seguridad Social, y 120 para las restantes obligaciones. Para los “grandes contribuyentes” 48 cuotas para deudas de la Seguridad Social, y 96 para las restantes obligaciones.

-Reduce la tasa del interés inicial al 2% mensual y luego de seis cuotas aplica la tasa Badlar.

-Posibilita que la gran empresa concursada pueda adherir a la moratoria con un régimen generoso de caducidades por atrasos de pago.

-Posibilita que la MiPyme concursada, si no puede obtener el certificado respectivo a tiempo, igual acceda a la refinanciación pero en las condiciones de la gran empresa.

-Permite incluir en la refinanciación cualquier deuda con la AFIP, sea pre concursal o post concursal, como así también planes vigentes, como el de la RG 3587/14, e incluso planes caducos.

-Suspende por un año el plazo de prescripción de los créditos fiscales, lo que incluye la prescripción concursal prevista por el art. 56 de la ley 24.522.

-Permite que las empresas en quiebra puedan acogerse a la refinanciación, aún en caso de no haberse decretado la continuación de la empresa.

2.-Cuestiones y conclusiones:

-El pago a cuenta diferenciado para la gran empresa en concurso, del 4%, cuando la MiPyme paga el 1% o el 2%, establecido por la RG 4816/2020, contradice la directiva de la ley 27.562 de tratamiento favorable diferenciado y asimilación entre empresas concursadas en la materia, lo que la hace impugnable por inconstitucionalidad.

-El allanamiento y/o desistimiento de pleno derecho de los reclamos fiscales por la sola adhesión a la moratoria, previsto por el art. 9° de la ley, es inconstitucional por violar al derecho de defensa, lo que en caso de concurso preventivo del deudor además vulnera la igualdad de los acreedores y puede ser declarada por el juez del concurso.

-La exclusión por tenencia de activos en el exterior, prevista por el art. 8° de la ley, no aplica en caso de que la sociedad no posea tales activos aunque los socios sí los posean ya que la ley distingue la “causal de exclusión” (tenencia de activos solo relativa a la sociedad), de la “modalidad de subsanación” (la “repatriación” que también se exige a los socios).

-Hasta el 31-10-2020 las empresas concursadas tienen a su disposición dos sistemas simultáneos y distintos para acogerse a moratorias fiscales de la AFIP: el plan general de la moratoria 2020, contenido en ley 27.541 reformada por ley 27.562 y el plan especial para empresas concursadas de la RG.3587/2014.-

-En términos generales la ley 27.541 parece mejor que el sistema de la RG 3587, si se tiene en cuenta que la primera incluye la posibilidad de refinanciar toda clase de obligaciones fiscales, previsionales y aduaneras, como así refinanciar planes de pago caducos e incluso planes vigentes -que pueden reformularse-, la reducción de intereses y la condonación de multas y sanciones, como así la suspensión y extinción de la acción penal, no exige garantías y solo excluye los casos de condena penal firme. Nada de ello ocurre en la segunda.

-Sin embargo, en algunos casos concretos, puede resultar mejor la RG 3587/14 en tanto no excluye a grandes empresas por tener activos en el exterior, no tiene un sistema de restricciones de dividendos y operaciones durante 24 meses y la tasa de interés del 2,03 mensual se aplica durante todo el plan de 96 cuotas.

-Finalmente, también es posible hacer uso de ambos sistemas simultáneamente considerando que la fecha de corte del primero es el 31-7-2020 y la del segundo es la fecha de presentación en concurso.

 

 

 

  1. Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Derecho Crediticio, Bursátil y de la insolvencia en la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la UBA. Ex juez nacional de comercio. www.favierduboisspagnolo.com
  2. Boletin Oficial 26-8-2020.
  3. Ver del autor “Situación de las sociedades ante la moratoria fiscal 2020 (ley 27.562)”, Doctrina Societaria y Concursal, ERREPAR (DSCE), TOMO XXXII, Octubre 2020.
  4. CSJN, 2-7-2020, “Copparoni S.A. c/Dirección General Impositiva s/Recurso directo de organismo externo”, AR/JUR/22291/2020, en LL 2020-E, diario del 18-8-2020 con comentario de Diez, Humberto P. y Ruetti, German J. “Los efectos liberadores del blanqueo impositivo y su proyección sobre el crédito fiscal dentro de la técnica del impuesto al valor agregado”.
  5. Párrafo de la ley 27.541 sustituido por art. 3º de la Ley Nº 27.562
  6. Ver, entre otros, los siguientes fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial que implican un “plenario virtual”: Sala B, 9-6-16 “Petrolera Argentina S.A.”; Sala C, 15-3-16 “Veinfar Industrial y Comercial S.A.”; Sala D, 7-5-19 “Metalglass S.A.”; Sala E, 31-8-09, “Línea 22 S.A.”; y Sala F, 26-12-17,”Compañía Neolatina S.A.”. También los dictámenes de la Fiscalía General de la Cámara Comercial en dichos casos.
  7. Art. 20 inc. c de la RG 3587/14 prevista para los créditos privilegiados, que es similar a la del art. 6° relativo al avenimiento en la quiebra y al del art. 37 para los créditos quirografarios.
  8. Ver dictámen de la Fiscalía de la Cámara Comercial del 11-4-19 en autos “Metalglass S.A.”, Protocolo 155.033.
  9. Ver dictamen de la Procuración General de la Nación del 29-8-17 en autos “Veinfar Industrial y Comercial S.A.” (COM 13417/2014/35/CA3-CS1).
  10. Argumento del juez Marshall en el caso “Marbury vs. Madison” de 1803, CSJN Fallos 33:162; C.N.Com., Sala A, 8-4-98 “Carindu S.A.”, entre muchos otros.
  11. Hay abundante jurisprudencia y diversas posturas sobre morigeración de tasas fiscales de interés, reconociéndose en todos los casos las facultades del juez del concurso para juzgar la constitucionalidad (vgr. C.N.Com. Sala A, 29-8-06, “Optomed S.A s/quiebra”); En materia de RG 3587/14 ver los fallos de la nota 5.-
  12. Favier Dubois, E.M. y otros “Manual de Derecho Crediticio, Bursátil e Insolvencia”, Ed. Erreius, Primera Parte, En prensa.

 

“IMPACTOS DE LA EMERGENCIA SOBRE LOS PROCESOS CONCURSALES EN TRÁMITE Y PROCESOS NUEVOS”

“IMPACTOS DE LA EMERGENCIA SOBRE LOS PROCESOS CONCURSALES EN TRÁMITE Y PROCESOS NUEVOS”

 

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

 

  1. LA PÉRDIDA DE VIABILIDAD DE LAS EMPRESAS CONCURSADAS Y LA INSUFICIENCIA DE LOS REMEDIOS EXISTENTES..

 

1.-LA SITUACIÓN DE LAS EMPRESAS CONCURSADAS FRENTE A LA EMERGENCIA..

El concurso preventivo implica un fraccionamiento patrimonial que permite encapsular las obligaciones anteriores, quitarles exigibilidad, para poder pagar las obligaciones posteriores al concursamiento conforme con los ingresos que se van generando.

Ahora bien, frente a la grave situación producida por la pandemia, por la prohibición de actividades y de circulación, con sus impactos sobre la oferta y la demanda y sobre los ingresos y egresos de las empresas concursadas, la mayoría de ellas se encuentran ante la imposibilidad de cumplir sus obligaciones posconcursales.

Es que, tal como se expresa en los fundamentos del Real Decreto-ley 16/2020 de España: “La crisis sanitaria del COVID-19 constituye un obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas que puede determinar, bien la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, abocando a las empresas a la liquidación, o bien una mayor dificultad de enajenar una unidad productiva que pudiera resultar viable..”

En definitiva, las empresas ya concursadas tienen dos problemas:

Primero, poder cumplir un acuerdo en curso cuando sufren un grave deterioro de sus ingresos y no podrán cumplir los planes previstos.

Segundo, no poder pagar sus obligaciones posconcursales, volviendo a caer en cesación de pagos: la insolvencia de la insolvencia.

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Los concursos en trámite durante la pandemia. Vicisitudes procesales y reformas necesarias.

“LOS CONCURSOS EN TRÁMITE DURANTE LA PANDEMIA. VICISITUDES PROCESALES Y REFORMAS NECESARIAS”.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1]

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo se circunscribe a la particular situación de las empresas que están tramitando su concurso preventivo, o quiebra con continuación, durante la emergencia santitaria, en lo relativo a las vicisitudes que deben afrontar en sus trámites y a las reformas legales que necesitan para su supervivencia..

Quedan afuera, pues, la cuestiones relativas a otras posibles soluciones legales para atender los efectos de la pandemia sobre empresas en diversas circunstancias, las que merecen un estudio separado.. Seguir leyendo →

“CONCURSO PREVENTIVO DE LA EMPRESA VS. PROCESO PENAL CONTRA LOS EMPRESARIOS. DOCE INTERROGANTES SOBRE EL “STARE DECISIS”

X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL. SANTA FE. 2018 PONENCIA COMISION 2. CONCURSO PREVENTIVO. II.2.

AUTORES:

Eduardo Mario FAVIER DUBOIS[1]

Lucía SPAGNOLO[2]

TITULO:

“CONCURSO PREVENTIVO DE LA EMPRESA VS. PROCESO PENAL CONTRA LOS EMPRESARIOS. DOCE INTERROGANTES SOBRE EL “STARE DECISIS

I.-SINTESIS

-El concurso preventivo de una empresa petrolera[3], tramitado en forma paralela a un mediático proceso penal contra sus directores y accionistas acusados de fraude fiscal[4], ha dado lugar a una serie de resoluciones jurisprudenciales que nos interrogan sobre el actual “stare decisis” concursal.

-Se propone la posibilidad de un debate puramente académico a efectos de establecer la proyección de esos fallos sobre doce cuestiones propias de la materia concursal, con absoluta prescindencia de consideraciones políticas, morales y/o penales y teniendo en cuenta que se trata de un concurso de público acceso por internet y ya terminado por quiebra[5].

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“FACULTADES JUDICIALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA CAJA DE LA EMPRESA CONCURSADA FRENTE A ACREEDORES POST CONCURSALES”

X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL. SANTA FE. 2018 PONENCIA COMISION 2. CONCURSO PREVENTIVO. II.2.1.

AUTORES:

Eduardo Mario FAVIER DUBOIS[1]

Lucía SPAGNOLO[2]

 

TITULO:

“FACULTADES JUDICIALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA CAJA DE LA EMPRESA CONCURSADA FRENTE A ACREEDORES POST CONCURSALES”

 

I.-SINTESIS

-Conforme doctrina en expansión el juez del concurso posee  amplias facultades para el dictado de las denominadas “medidas cautelares concursales”, tipificadas o no tipificadas, sujetas a reglas distintas a las otras cautelares y cuyo objeto no es otro que la continuaciación de la empresa y la protección del patrimonio de la deudora en tutela de los acreedores.

-Dichas facultades cautelares tuitivas se extienden también con relación a agresiones de los acreedores postconcursales pudiendo dictarse medidas de protección de la caja y del “flujo de fondos” como un presupuesto para lograr la solución preventiva, mientras se encuentre en trámite el concurso y hasta la homologación.

-Entre las medidas que deben ser admitidas se encuentran: a) la autorización para la apertura de nuevas cuentas corrientes a nombre de la concursada, con protección de embargos; b) el dictado de medidas “anticautelares” previas a las que pudieran dictar otros jueces; y c) la autorización de fideicomisos de administración de la caja de la concursada. Seguir leyendo →

LA ‘AUTONOMÍA LEGAL’ DE LA SUCURSAL EXTRANJERA. INSOLVENCIA DE LA MATRIZ Y DEBERES DE LOS REPRESENTANTES

 

Publicado en LA LEY 2017-D, diario del 15-8-17

 

LA ‘AUTONOMÍA LEGAL’ DE LA SUCURSAL EXTRANJERA.

INSOLVENCIA DE LA MATRIZ Y DEBERES DE LOS REPRESENTANTES

 

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

 

1.-INTRODUCCIÓN.

Hay consenso en afirmar que la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero no tiene una personalidad jurídica distinta que la sociedad matriz, lo que la diferencia del caso de la filial.

Sin embargo, en la medida en que se profundiza el tema se advierte que en derecho argentino existen diversas manifestaciones de “autonomía legal” de la sucursal respecto de la matriz extranjera, particularmente en materia de “domicilio especial”, “contabilidad”, “patrimonio neto y capital”, “sucursales de entidades financieras”, “responsabilidad de representantes” y, especialmente, en caso de insolvencia de la matriz, en cuanto a la “autonomía concursal” y a los “deberes fiduciarios” de tales representantes, temas que se desarrollarán en la presente colaboración. Seguir leyendo →

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

VII ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE ASIGNATURAS JURÍDICAS EN CIENCIAS ECONOMICAS. UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE, RESISTENCIA, CHACO, 23 DE JUNIO DE 2017.

 

Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires.

 

Título de la Ponencia:

 

LA DEBIDA INTEGRACIÓN DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. EL CASO DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA.

 

Por Eduardo M. Favier Dubois[1].

I.-RESUMEN:

Se destacan los conocimientos jurídicos que son necesarios para los graduados en Ciencias Económicas teniendo en cuenta sus incumbencias profesionales; Se hace hincapié en que la enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económica debe ser distinta a la que se brinda en las Facultades de Derecho; Se propone aplicar el método interdisciplinario propio del “Derecho Contable”, que se conceptualiza y se predica sobre sus alcances y contenidos; Se destacan los contenidos interdisciplinarios en la carrera del Contador Público; Se explica en qué consiste la enseñanza integrando al Derecho con las Ciencias Económicas; Se dan ejemplos generales en materia de la enseñanza de los concursos y las quiebras; Se dan aplicaciones específicas en materia de la enseñanza del sistema de responsabilidad de los administradores en la quiebra. Se formulan conclusiones útiles para los profesores.

 

II.-DESARROLLOS:

1.-Los conocimientos jurídicos de los graduados en Ciencias Económicas.

El egresado de ciencias económicas, en particular el contador público, se halla habilitado por ley para una serie de competencias que requieren conocimientos jurídicos.

Al respecto, la profesión del “contador público” está sustancialmente regulada, en cuanto a su ejercicio profesional, por la ley nacional 20.488, la que en su art.13 enumera, en una serie de incisos, los ámbitos de actuación extrajudicial y judicial.

Entre ellos cabe mencionar todo lo vinculado con la contabilidad y los registros contables, auditoría, sociedades (en algunos casos junto con letrados), sindicatura concursal (con patrocinio optativo), peritajes judiciales, intervenciones judiciales y partición en sucesiones[2].

En cuanto al rol de síndico societario por parte del contador público, éste no resulta expresamente de la ley 20.488 sino de la ley 19.550 en tarea que puede ser desempeñada en forma alternativa con los abogados o conjunta (art. 285).

En lo que hace al modo de actuación, la ley de ejercicio profesional distingue el caso de que el profesional actúe en forma privada contratado por una parte, de los supuestos en que actúa por designación judicial (art. 3 inc. a y b).

Por su parte, el art. 3 inc. c de la ley 20.488 considera ejercicio profesional a: “la evacuación, emisión, presentación o publicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas”.

Es así que el contador interpreta y asesora sobre normas legales en aspectos no contenciosos, realiza operaciones y determina resultados (contables, impositivos o concursales) aplicando tales normas todo lo que lo convierte, en menor medida que el abogado, también en un operador jurídico.

Todo ello hace indispensable la enseñanza del Derecho en las facultades de Ciencias Económicas, tal como lo reconocen expresamente los programas de estudio y las pautas de la CONEAU.

 

2.-La enseñanza del Derecho en las Facultades de Ciencias Económicas

Con tales fundamentos, los programas de las carreras de contador público, contienen una serie de materias de derecho privado y de derecho público.

La cuestión radica en determinar si para la enseñanza de tales materias, deben aplicarse las mismas pautas, criterios y metodologías que las que se aplican en las facultades de Derecho, o si se requiere alguna modificación.

Respondemos categóricamente al interrogante en el sentido de que debe ser diferente enseñar Derecho en Derecho que en Ciencias Económicas, y que esto último requiere, cuanto menos, una metodología especial.

Ello con base en la distinta formación, contexto, visión, motivaciones y futura competencia profesional de los que van a egresar como contadores públicos, muy diferentes a la de los futuros abogados.

Es aquí donde juzgamos importante aplicar la visión interdisciplinaria del denominado “Derecho Contable”.

 

3.-El Derecho Contable.

Hemos sostenido desde hace un tiempo una interpretación en el sentido de que el Derecho Contable no es solo una rama del derecho tendiente a disciplinar la contabilidad (postura clásica) sino algo más.

Ello porque así como el derecho regula a la contabilidad, al mismo tiempo la contabilidad funciona como “fuente” de normas jurídicas o de prácticas legales, integrando al derecho y dando contenido a sus normas[3]

Por otra parte, más allá de las asimetrías entre una y otra ciencia, lo cierto es que la contabilidad toma nota, registra y expone muchas situaciones jurídicas e, inversamente, el derecho resuelve muchas controversias legales con base en los conceptos y registros contables.

Es por eso que, a nuestro juicio, ambas disciplinas presentan una zona de convergencia, con áreas regidas por ambas ciencias, y una zona de influencia donde cada ciencia permite una mejor interpretación de la zona propia de la otra.

De todo ello resulta que el Derecho Contable constituye, en nuestro enfoque, un área interdisciplinaria (zona de convergencia) que, además, implica una visión diferente para las interpretaciones clásicas que se vienen formulando en cada disciplina (zona de influencia).

En síntesis, pretendemos que el derecho contable constituye una visión diferente, que permite un nuevo punto de vista para abordar y analizar las relaciones entre derecho y contabilidad, implicando una nueva disciplina que integra y excede al derecho y a la contabilidad como tales, con características propias[4].

En este nuevo enfoque, proponemos como definición del Derecho Contable la de “ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes”[5].

Hoy el derecho contable se expande hacia las áreas docentes y, en ese plano, deben destacarse los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho en Universidades de Ciencias Económicas, el primero realizado en Santa Fé en 2011 y luego en Posadas en 2012, en Moron en 2013, en Rosario en 2014, en Buenos Aires en 2015, en La Plata en 2016 y el presente VII Encuentro que se celebra en la Universidad Nacional del Nordeste en el Chaco, el 23 de Junio de 2017.

Siendo una visión diferente, ella conduce hacia una enseñanza diferente.

 

4.-Contenidos interdisciplinarios en la carrera de contador.

 

En la currícula de ciencias económicas (contador público), y dentro de las materias del plan de estudios, aparecen en forma directa o indirecta una serie de instituciones y temas interdisciplinarios, o sea de contenido total o parcialmente jurídico y, en particular, determinadas áreas de conocimiento que requieren de elementos de la ciencia jurídica y de las ciencias económicas y contables como son:

1.-Las normas contables y las demás regulaciones de la materia contable provenientes de leyes y decretos y de reglamentaciones de organismos públicos, profesionales, nacionales o internacionales.

2.-El derecho Empresarial y contractual, que entre otros comprende a los deberes contables de los comerciantes, la rendición de cuentas, las relaciones laborales y previsionales, la responsabilidad social de la empresa, las entidades sin fines de lucro, las cuestiones contables en los contratos y sus efectos.

3.-El derecho Societario, comprendiendo tanto la normativa específica de los arts. 61 a 73 de la ley 19.550, el resto de las normas contables de la ley societaria, y un gran número de problemas específicos que vienen siendo señalados por la doctrina.

4.-El derecho Concursal, donde se destaca la información y registración contable necesarias para la apertura y para las decisiones a adoptar en los procesos.

5.-El derecho Procesal, que comprende principalmente a la contabilidad como prueba en juicio y a su utilidad para cuantificar créditos y daños.

6.-El Derecho Tributario, en tanto regulación jurídica basada en elementos y situaciones contables, con la actual problemática del no reconocimiento de la inflación.

7.-El derecho Penal, referido a los delitos cuya tipología incluye elementos contables y a su prevención.

8.-Los Procedimientos de Información, Valuación, Determinación de resultados, Registración y Exposición Contables, en particular los diversos estados contables y documentación complementaria, la memoria y las cuestiones referentes a los registros contables y la documentación respaldatoria. Todo ello desde sus regulaciones, perspectivas, fuentes, influencias y efectos jurídicos.

9.-Las nuevas tecnologías aplicables en la contabilidad y en el derecho, y el reconocimiento de nuevas realidades contables y jurídicas (vgr. medio ambiente).

10.-La Administración de empresas, en sus planos interdisciplinarios, con especial referencia a la contabilidad de gestión y sus efectos jurídico contables.

11.-Las Prácticas Periciales, en materia civil, comercial, laboral y penal.

12.-El desempeño de la Sindicatura Societaria, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

13.-La Sindicatura Concursal, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

14.- Las prácticas en Auditoría y en Investigaciones patrimoniales.

15.- Las áreas públicas de la Contabilidad y del Derecho, comprendiendo a la contabilidad estatal, presupuesto, reservas, cuentas nacionales, internacionales, de organismos públicos, sociedades del estado, etc.

 

5.-El método “integrativo” del Derecho con la Economía que se propone.-

Sobre tales bases, para la enseñanza de las materias claramente jurídicas del programa, se propone, en primer lugar, que al enseñarse cada institución jurídica propia de las asignaturas jurídicas en ciencias económicas vaya precedida por una breve introducción niveladora, que brinde al alumno elementos del lenguaje jurídico y de instituciones jurídicas básicas y  que son presupuestos de la estudiada.

En segundo lugar, proponemos que al exponer cada tema se lo vincule con los conocimientos económico-contables y de administración que el alumno ya posee o deberá poseer en el futuro cuando estudie materias no jurídicas, haciendo una comparación útil  para la aprehensión del conocimiento.

Asi, al enseñarse al “acto jurídico” habrá de hacerse una vinculación con los “hechos económicos” y con los “hechos imponibles” de la contabilidad y de la tributación.

Al enseñarse la “persona jurídica” habrá que relacionarla con los “entes contables” y con los “sujetos impositivos”, como así con la teoría de la “empresa” como organización.

También podrá hacerse, cuando corresponda, una referencia al “análisis económico del Derecho” y a la aplicación de sus postulados en cada caso .

Finalmente, en cuanto a los contenidos, se propone que solo se expongan a fondo las instituciones jurídicas relevantes para las competencias del contador y su futura actuación profesional, enfatizando tal vinculación como modo de motivar al alumno. Respecto de los restantes temas del programa bastará con dar solo una información general.

 

6.-La enseñanza “integrativa” del Derecho Comercial.

En el caso de la enseñanza del Derecho Comercial, cabe destacar que el mismo se encuentra estrechamente vinculado con la Economía –micro economía-  en tanto provee el marco regulatorio para la actuación de las empresas (sociedades), para la realización de los intercambios (contratos), y para el funcionamiento del mercado (Derecho de la competencia, seguros, mercado de capitales, financiero, etc.).

En ese ámbito, la Ley de Concursos y Quiebras busca dar diversas respuesta a un fenómeno económico: la crisis empresaria y sus proyecciones sobre el crédito (reparto equitativo: igualdad y privilegios), las empresas (concurso preventivo, salvataje y APE), los trabajadores como dependientes (pronto pago, continuación en quiebra) o como nuevos dueños (cooperativas de trabajo).

En consecuencia, para la enseñanza de los concursos y quiebras (vgr. Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A.), es imprescindible una introducción “procesal”, relativa a la organización de los tribunales y al sistema de recursos.

También en materia de enseñanza del Derecho Concursal, se hace necesario que se tenga en cuenta la vinculación de cada institución jurídica con instituciones o temas de la economía y/o de la contabilidad, y los impactos de unas sobre otras.

Tal es el caso de los impactos de los efectos del proceso concursal sobre la contabilidad y sobre la situación fiscal del deudor y de los acreedores[6], como así la relevancia de la contabilidad para decidir la fecha de cesación de pagos, la responsabilidad de los administradores, la viabilidad de una propuesta o la suerte de los créditos insinuados.

Por ejemplo, en materia de concursos, debe darse con mucha intensidad el tema de los efectos del concurso y la quiebra sobre los créditos y sobre los sujetos  pero solo una información general sobre temas tales como las impugnaciones y nulidades del acuerdo, los recursos contra el auto de quiebra, las acciones de responsabilidad o la quiebra transfronteriza.

 

7.-Un ejemplo puntual: La enseñanza de la responsabilidad de los administradores en caso de quiebra.

A esos fines debe tenerse presente que una de las funciones del sistema legal de insolvencia consistente en la reparación o disminución del daño que la quiebra causa a los acreedores del fallido al hacer casi imposible el recupero de sus créditos (las estadísticas indican que los quirografaríos solo cobran un 5%).

Si bien existen varios mecanismos que pueden hacer posible dicha “reducción de daños”, como son, entre otras, las acciones de ineficacia concursal (arts. 117 y 118 LCQ) y de extensión de quiebra (arts. 160 y 161 LCQ), lo cierto es que el instrumento típico es la “acción concursal de responsabilidad contra representantes y terceros” del art. 173 y concordantes de la ley 24.522.

En cuanto a los administradores, se trata de una acción de reparación de daño que tiene los siguientes presupuestos:

Generales: Una conducta antijurídica (violación de los deberes de los administradores), un factor de atribución (el dolo), un daño (la insuficiencia de la liquidación de bienes para pagar los créditos verificados), y una relación de causalidad adecuada (producir, facilitar, permitir o agravar) con la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.

Específicos: Que haya habido cesación de pagos (y no quiebra por extensión), que se haya decretado la quiebra, que ésta subsista, y que exista un pasivo insoluto al momento de la sentencia.

Ahora bien, para establecer la existencia de tales conductas y tener por acreditados los presupuestos legales, resulta indispensable acudir a diversos conocimientos, reglas e instituciones de las Ciencias Económicas, que ennumeramos a continuación:

7.1.-La teoría del “agente económico” y del “costo de agencia”, propios de la microeconomía, en cuyos términos los administradores societarios atúan como “agentes” de los propietarios (accionistas, inversores), cumpliendo en forma profesional y especializada tareas que corresponderían a éstos, pero con los problemas de “costo”, esto es, de actuaciones del agente en  interés propio y no en el interés del principal. En este ámbito, el régimen de responsabilida concursal busca reducir los riesgos del “costo de agencia”.

7.2.-La doctrina del “Gobierno Corporativo”, que establece reglas rigurosas para concentrar el poder en el “directorio” y para crear diversos comités dentro del mismo, en particular, el “comité de auditoría”, tendiente a evitar los “conflictos de intereses” en casos donde actúan “partes relacionadas”, como así respecto de los deberes fiduciarios de los directores hacia los accionistas que, en el caso de insolvencia, se trasladan hacia los acreedores.

7.3.-Los principios de la Administración Empresaria, que distinguen las tres grandes funciones de “planeamiento”, “ejecución” y “control”, y permiten deslindar las responsabilidades según se trate de directores “externos” o “internos” (ejecutivos), como así atendiendo a la existencia de un reglamento de directorio y de un sistema de “funciones diferenciadas”.

7.4.-La teoría de las decisiones, que exige a los directores la adoptación de “decisiones informadas”, esto es, el cumplimiento de un procedimiento con diversas etapas: 1.-La determinación precisa del problema; 2.-La recopilación de toda la información necesaria; 3.-La formulación de las posibles alternativas; 4.-La evaluación de las alternativas y elección de la mejor [7]

7.5.-El sistema de información empresaria o “sistema contable” distinguiendo según sus diversas especies, objetivos y usuarios, a la contabilidad “histórica”, a la contabilidad “gerencial” o “de gestión”, y a la contabilidad “proyectada” o “prospectiva”[8].

Pues bien, en el caso de la contabilidad “gerencial”, “administrativa”, de “costos” o de “gestión”, ésta también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los “informes”, los “presupuestos” y la “información proyectada” para el ejercicio económico en curso.Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de “órgano de la vista” para los gerentes y administradores y es la que resulta fundamental para la toma de decisiones “informadas” y el juzgamiento de la responsabilidad.

 

III.-CONCLUSIONES.

Por todo ello, se propone que en la enseñanza de asignaturas jurídicas en las facultades de ciencias económicas, se aplique un “método integrado” o “interdisciplinario”, basado en la visión propia del “derecho contable”, por el cual el profesor:

  1. a) realice una breve introducción niveladora a nivel de lenguaje e instituciones jurídicas;
  2. b) brinde en cada tema una comparación con sus correlatos económicos, contables y tributarios; y
  3. c) priorice y distinga los contenidos que impactan directamente sobre la futura actividad profesional del graduado, dando de los restantes temas del programa solo una información general.
  4. d) en materia de responsabilidad de los administadores, se incorporen elementos propios de la microeconomía: las teorías del “agente económico” y del “costo de agencia”; de la administración: el “gobierno corporativo” y la teoría de las “decisiones informadas”; y de la información empresarial: la “contabilidad gerencial o de gestión”.

 

 

[1] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas, y de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho, ambas de la UBA. Presidente del Instituto Autonomo de Derecho Contable (IADECO). www.favierduboisspagnolo.com; Se agradecerán comentarios al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com.

[2] En la medida que tales actuaciones el contador se efectúan en áreas jurídicas, son materia del denominado “Derecho Contable”. Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “El derecho contable como nueva ciencia interdisciplinaria y autónoma”, en la obra “III Jornada Nacional de Derecho Contable”, Edit. Universitaria de La Plata, La Plata, 2010, pag.35, y en la obra “XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2010, tomo III, pag.11

[3] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo “Derecho Societario. Parte General. Contabilidad y Documentación Societaria”, Ed. Heliasta, Bs.As., 1999, pag. 13.-

[4] Al respecto puede consultarse la página del Instituto Autónomo de Derecho Contable: www.iadeco.org, institución a la que invitamos a incorporarse a todos los participantes de los Encuentros de Profesores.

[5] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater) “La Contabilidad frente al Derecho: Relaciones y Efectos. La reforma al régimen de libros de comercio como exigencia del “Derecho Contable”, La Ley, tomo 2011-F, pag. 1183 y stes.

[6] Ver del autor con E.M.Favier Dubois (pater): “Información contable y concurso preventivo. Relevancia de la contabilidad `histórica`, `de gestión`y `proyectada`”, en la obra del VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, “Por un mejor Derecho Concursal”, imp. Editorial Astrea, Tucuman, 2012, tomo I, pag. 767.

 

[7] Segade, Jose Luis “Administración de organizaciones”, Ed. Macchi, Bs.As., 2007, pag.57.

[8] Ver del autor “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, cap.9 pag. 186.

Control de «abusividad de la propuesta concordataria». Enseñanzas del caso «Correo Argentino».

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017.Tema: Derecho Concursal. Acuerdo preventivo. Contenido de la propuesta.

 

CONTROL DE “ABUSIVIDAD DE LA PROPUESTA CONCORDATARIA”. ENSEÑANZAS DEL CASO “CORREO ARGENTINO”

Por Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo[2]

PONENCIA:

El caso “Correo Argentino” presenta una serie de elementos de sumo interés desde el Derecho Concursal que vale la pena considerar, con prescindencia de sus connotaciones políticas que son ajenas a esta ponencia. En ella se hace un análisis de la situación y se propone recoger las siguientes enseñanzas jurídicas:

1.-El análisis de la propuesta concordataria, a efectos de juzgar si es o no abusiva (art. 52 ley 24.522), debe tener en cuenta el “valor presente” de la deuda, el que debe inexcusablemente computar, de alguna forma, el deterioro del poder adquisitivo habido desde su cuantificación nominal hasta el efectivo pago proyectado.

2.-Si bien no procede la compensación legal entre un crédito verificado y un crédito litigioso, el análisis de la abusividad de la propuesta debe computar ambos créditos asignándole un valor actual al litigioso.

3.-Si se trata de un crédito del Estado en un concurso preventivo, y si entre funcionarios del Gobierno que deben dar la conformidad y los controlantes de la sociedad deudora se configura una situación de “partes relacionadas”, la homologación no puede disponerse hasta tanto se cumplan los procedimientos propios de los “conflictos de intereses”.

4.-Debería reformarse la ley de quiebras para introducir dos modificaciones:

4.1. Un plazo máximo de dos años entre la apertura del concurso y la sentencia de homologación o quiebra, a cuyo vencimiento deberían informarse a la Cámara los motivos de la demora en forma semestral para que se adopten las medidas del caso.

4.2.-La exigencia de todo acreedor, al prestar conformidad con una propuesta, de declarar si está o no en situación de “parte relacionada” respecto de la deudora, socios, administradores y controlantes, en cuyo caso el juez debería evaluar tal situación al momento de juzgar sobre la homologación de la propuesta. Seguir leyendo →

Para El Dial Editorial. Suplemento de Derecho y Economía. Marzo 2017

EL CASO CORREO ARGENTINO: PASADO, PRESENTE Y FUTURO.

Enseñanzas desde el Derecho y la Economía

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]

 

El caso “Correo Argentino” presenta una serie de elementos de sumo interés, tanto desde el Derecho como desde la Economía, que vale la pena considerar con prescindencia de sus connotaciones políticas, ajenas a este comentario. Por tales motivos en la presente colaboración se hace referencia y evalúan los hechos antecedentes (pasado), la situación actual (presente) y se proyectan los posibles escenarios del porvenir (futuro).  Al mismo tiempo, se proponen tres enseñanzas en materia de tiempos de los procesos judiciales, prevención de los conflictos de intereses y requisitos previos para adoptar decisiones en los procesos concursales.

I.-EL PASADO: PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA LA COMPRENSION DEL CASO.

1.-¿PORQUE CORREO ARGENTINO S.A. SE PRESENTÓ EN CONCURSO PREVENTIVO?

Correo Argentino S.A. (en adelante “CORREO”) se presentó en concurso preventivo en septiembre de 2001 ante el Juzgado Comercial Nro. 9.-En ese momento tenía la concesión del CORREO oficial y había acumulado una deuda importante derivada principalmente de la financiación de sus inversiones y por cánones atrasados debidos al Estado. CORREO sostenía que el Estado no había cumplido con sus obligaciones y que por eso el negocio no había tenido la renta esperada.

2.-¿EN QUE CONSISTE UN PROCESO DE CONCURSO PREVENTIVO?

Es un procedimiento judicial por el cual un deudor (empresa o particular) que no puede pagar sus deudas se presenta en los tribunales cumpliendo ciertos requisitos informativos y pide protección legal. La protección legal consiste en que se concede un plazo para que se determine quienes son los verdaderos acreedores y para que el deudor negocie con ellos y logre que la mayoría de los 2/3  le apruebe un plan de pagos que debe ser homologado por el juez y, en tal caso, se hace obligatorio para todos los acreedores. Durante ese plazo ningún acreedor puede embargar o rematar los bienes del deudor, que los sigue administrando bajo la vigilancia de un síndico. Si no hay acuerdo o no hay homologación judicial se decreta la quiebra y se liquidan los bienes.

3.-¿QUIENES ERAN LOS SOCIOS DE CORREO ARGENTINO?

La mayoría del capital era de SIDECO AMERICANA S.A., cuyo titular principal era la empresa SOCMA S.A. , que a su vez pertenece a la familia de Francisco Macri. En este momento el juzgado interdictó también la salida del país de Francisco Macri por considerar que como controlante era un “director de hecho”.

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Cuánto debería pagar el Correo según el juez que decretó la quiebra. Nota periodística.

febrero 20, 2017Concursos y Quiebras, Prensa0

Enlace a la nota periodística del diario Infobae publicada el 15 de febrero de 2017.

http://www.infobae.com/politica/2017/02/15/cuanto-deberia-pagar-el-correo-segun-el-juez-que-decreto-la-quiebra/

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