Especial para “Columna de Opinión” de LA LEY. 29-5-17
LA ´SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA´ Y EL SISTEMA SOCIETARIO: CUATRO PREGUNTAS Y EL ‘MIEDO A LA LIBERTAD’.
Por Eduardo M. Favier Dubois[1]
I.-El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.
Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.
Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).
También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).
En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).
En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).
En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sánchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).
Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º)
II.-Con tales antecedentes, la Ley de Emprendedores 27.349, acaba de crear a la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y trascendente paso de flexibilización del derecho societario.
La S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33); b) “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y d) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art. 61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.
En cuanto a su régimen podemos afirmar que esta sociedad combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites.
Entre esas características cabe destacar: la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, el mantenimiento de los aportes irrevocables por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, y el referido uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables.
En cuanto a su finalidad, este tipo social fue pensado para favorecer a los emprendedores de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas, pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos.
No obstante, ello, no dudamos que este tipo social, por su enorme flexibilidad interna, será muy aprovechado por las sociedades cerradas y, en particular, por las empresas familiares, tal como ocurre en Colombia.
Bienvenidas entonces las S.A.S., sin perjuicio de algunas desprolijidades legales que deberían enmendarse, entre las que se destacan las siguientes: no hay un monto máximo previsto de capital (art. 39 inc.1; falta el criterio dimensional); hacen oferta pública de títulos valores y no lo hacen al mismo tiempo (comp. arts. 24 ap.”i” y art.39 ley 27.349); su régimen omite dos estados contables fundamentales (art.58); y regula el “crowdfunding de títulos” (arts. 22/32) pero mantiene a los préstamos por plataforma sin regulación.
III.-El gran tema de debate, a mi parecer, es el de la normativa aplicable a las S.A.S., tanto para juzgar la validez de cláusulas estatutarias incorporadas por los socios, cuanto para determinar, ante el silencio de los estatutos, si ciertas soluciones o restricciones, particulares de los tipos sociales S.R.L. o S.A. , o generales de la normativa de la ley 19.550, le son aplicables.
En el punto, el art.33 de la ley 27.349 crea a las S.A.S. “…como un nuevo tipo societario, con el alcance y características previstas en esta ley…”, declarando que la aplicación de la ley 19.550 tiene dos condiciones: a) ser supletoria; b) conciliarse la solución con la ley de S.A.S.
De esto resulta que nos encontramos ante un microsistema jurídico donde, como regla, deben aplicarse: En primer lugar la ley 27.349, en segundo lugar las previsiones estatutarias, y en tercer lugar la ley 19.550 pero solo en las disposiciones que se “concilien” con las características de las S.A.S.
Ello reconoce solo dos excepciones. Por la primera, cualquiera sea lo pactado, siempre se aplica el art. 157 de la ley de sociedades para juzgar los deberes, obligaciones y responsabilidades de los administradores, y de los fiscalizadores si se los prevé (art. 52), y en la liquidación se aplican las normas de la ley general de sociedades (art.56).
Como segunda excepción, a falta de pacto, para el funcionamiento de la administración, gobierno y fiscalización, se aplican las normas de la S.R.L. (art.49).
Por su parte, la frontera entre la S.A.S. y la sociedad de la ley 19.550 está dada por el art. 39, que impide constituir o adoptar el nuevo tipo a las sociedades que coticen en bolsa, estén participadas por el Estado, requieran valores al público o exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 incisos 1º, 3, 4 y 5), o que estén controladas o vinculadas (30%) a una sociedad del art. 299 de la ley 19.550.
IV.-Con este marco normativo estamos en condiciones de formular nuestras cuatro preguntas.
Las primeras tres son con relación a las cláusulas estatutarias que pueden los socios insertar en un estatuto de S.A.S. en uso de la libertad contractual:
1.-¿Pueden ser disposiciones expresamente contrarias a la L.S.?
Por ejemplo: beneficios de fundadores, ganancias totales en beneficio de los socios sobrevivientes, precio fijo para adquirir las partes de un socio, reparto de dividendos sin balances, no constitución de la reserva legal, prohibición de acudir a los tribunales, de solicitar informes, de pedir convocatoria a asambleas…
2.-¿Pueden ser cláusulas distintas a las previstas por la L.S.?
Por ejemplo: administración por un “Consejo Directivo”, gobierno por medio de una “Junta”, creación de un “Consejo de familia”, impugnación de decisiones en plazos distintos al art. 251 L.S., decisiones sin la regla de la mayoría, acciones sin voto y sin preferencia patrimonial, adjudicación de todas las acciones a un socio luego de la disolución, nudo propietario sin derechos políticos, negativa al derecho de preferencia y de acrecer…
3.-¿Pueden ser reglas no previstas en modo alguno por la L.S.?
Por ejemplo: el plan de empresa, políticas de inversiones, de gastos, de retribuciones, de dividendos, modo de valuar la empresa, pago financiado del precio, salida voluntaria de socios, cláusulas propias de los “protocolos de empresa familiar”: trabajo de familiares, plan de sucesión en la gestión y en la propiedad…
La cuarta pregunta se refiere al supuesto en que no haya previsión en el estatuto de la S.A.S.:
4.-¿Cuál normativa de la L.S. es supletoriamente aplicable a la S.A.S.: la de la SRL, la de la S.A., la normativa General, o ninguna por ser cuestión que no se “concilia” con la ley de S.A.S.?
Por ejemplo, a falta de pacto son aplicables los institutos de la exclusión de socios, el voto indispensable en la SRL de dos socios, el ejercicio del voto acumulativo, el derecho de receso…
V.-La respuesta a esas preguntas no es sencilla en tanto el Derecho es un sistema de normas, principios y valores que deben ser articulados en cada caso (arts. 1º y 2º CCCN).
Por mi parte, creo que el corte del “nudo gordiano” debería pasar por la línea que separa a los derechos de los socios de los derechos de los terceros.
Toda norma pensada por el legislador para proteger exclusivamente al socio puede ser inmolada en el altar de la libertad contractual y dejar paso a lo que se convenga en contrario.
Recíprocamente, toda norma pensada en protección de los terceros acreedores sociales no puede ser contrariada por cláusula estatutaria alguna.
En los casos de omisión estatutaria, podrán aplicarse las reglas de la L.S. que protegen a los terceros pero no las que solo atienden a los intereses privados de los socios.
He aquí mi modesta colaboración al tema.
Creo que el tema es muy importante porque la medida en que se admita la flexibilización del derecho interno de la S.A.S. terminará permeando hacia la libertad estatutaria en los tipos sociales de la ley 19.550, tal como ocurrió con las reglas del gobierno corporativo sancionadas para las sociedades abiertas que influyeron para juzgar los casos de sociedades cerradas, al menos en los deberes del directorio. Al fin y al cabo la cabeza del intérprete es una sola.
La respuesta general dependerá, primero, de las reglamentaciones de los estatutos modelos y del modo en que se transformarán las sociedades existentes en S.A.S. que están haciendo los Registros Públicos de todo el país (arts.38 y 61), y, en definitiva, del consenso doctrinario que pueda proyectarse sobre las decisiones administrativas y judiciales.
Mientras se construye la respuesta se mantiene la gran incertidumbre: ¿prevalecerá la libertad contractual o, siguiendo al vaticinio de Erich Fromm, ella será sacrificada por el “miedo a la libertad”?
[1] Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de D.Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular de D.Económico II, en la Facultad de C.Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com
