"Las cláusulas de indemnidad en los acuerdos comerciales" Errepar, DSE, nro 266, tomo XXII, enero 2010, pág. 5.
Por: Eduardo M. FAVIER DUBOIS (PATER) - Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H).
1.-INTRODUCCIÓN.
Las denominadas “cláusulas de indemnidad” son de frecuente inclusión en los acuerdos comerciales por cuanto resultan convenientes al permitir, a una o a ambas partes según el caso, lograr un racional acotamiento de los riesgos asumidos, lo que a su vez tiene a facilitar la conclusión de los contratos o transacciones.
A pesar de ello, se trata de un tema que no hemos visto considerado por la doctrina nacional ni encontrado jurisprudencia específica.
Sí existe doctrina y jurisprudencia abundante sobre el seguro de responsabilidad civil que, si bien constituye una materia distinta, presenta analogías y puntos de conexión que pueden servir como guía interpretativa.
También el termino “indemnidad” aparece utilizado en los seguros internacionales de los “clubes Protection & Indemnity”.
En otros ámbitos, como el laboral o el del consumidor, la “indemnidad” se presenta como un derecho propio de una categoría de sujetos pero no como una obligación generada contractualmente por las partes.
1 El tema solo aparece en forma tangencial como en autos “Ferrosider S.A. c/CNA ART s/ordinario”, CSJN, 18-7-06 (IJ-IV-937) donde se dirimió un conflicto de competencia relativo a una acción fundada en un “convenio de indemnidad” ente condenados solidarios con relación al pago de las costas. 2 Ver Favier Dubois (pater), E.M. y Llistosella de Ravaioli, Amanda R. “Compendio de Derecho de Seguros”, Ed. La Ley, Bs.As.,2002, pag.99 y stes. 3 Op.cit. en nota anterior, pag.27 nro.2.7.refiriéndose originariamente la indemnidad a la responsabilidad frente a terceros. Ver Hagopian, Mikael y Laparra, Miche2 “Aspectos teóricos y prácticos del Reaseguro”, Ed. MAPFRE, Madrid, 1996, pag.247. Ver C.N.Civ. y Com.Fed., Sala III, “Cía de Seguros La Franco c/Cap...Buque Catamarca II s/faltante”, 1-3-95, IJ-XXIII-790.
El objeto de este trabajo consiste en formular una aproximación al tema analizando conceptualmente qué son las cláusulas de inmunidad, en qué casos se utilizan, cuáles son sus contenidos habituales y posibles, cómo funcionan, cuál es la normativa aplicable en forma supletoria y cuáles sus límites frente al derecho privado.
2.-CONCEPTO.
Se ha definido a la indemnidad como la seguridad que da una parte a otra de que no sufrirá daño o perjuicio por la observancia de determinada conducta pasado o futura.
Por nuestra parte podemos afirmar que las cláusulas de indemnidad son convenciones (art. 1197 del código civil), que se incluyen en el marco de relaciones contractuales mayores, por las cuales una de las partes, el “otorgante”, asume ante la otra parte, el “beneficiario”, el deber de “mantenerlo indemne” frente a reclamos de terceros que tengan vinculación con la causa que motiva el contrato.
En sus estrictos términos, el concepto de “indemnidad” difiere del “indemnización” o “reembolso”, ya que en el primer caso lo que se persigue es que el “otorgante” satisfaga el reclamo del tercero antes que éste impacte en el patrimonio del “beneficiario”, único modo de mantenerlo verdaderamente “indemne”.
En cambio, en los restantes, se busca compensar una pérdida o daño luego de producido.-
Ahora bien, si en lugar de una cláusula de indemnidad en el marco de un contrato lo que existe es una “carta de indemnidad”, extendida unilateralmente por el otorgante al beneficiario, resulta necesaria la aceptación de éste para que tenga vigencia, pudiendo ser retractada hasta que ello ocurra, salvo estipulación en contrario.4
De todo ello resulta que la cláusula de indemnidad tiene su fuente en la voluntad de las partes, es siempre bilateral y conexa a una relación mayor y supone un deber “activo” del otorgante en tutela del patrimonio del beneficiario.
4 Debiendo ser considerada una “oferta”, hasta tanto sea aceptada, su “irrevocabilidad” requiere un plazo determinado.
Lo señalado significa que sin cláusula expresa no pueda haber acciones judiciales que tiendan a la indemnidad “preventiva” de una parte por otra, salvo que exista una relación legal que lo autorice expresamente (ver cap.7).
3.-CASOS FRECUENTES DE UTILIZACION.
La cláusula de indemnidad es frecuente en las contrataciones comerciales relativas al inicio de una relación, pudiendo aquí señalarse los siguientes casos:
1.-En el contrato de fideicomiso, dada por el fiduciante a favor del fiduciario5.
2.-El el contrato de mandato o comisión, dada por el mandante al mandatario.
3.-En los casos en que se acude a testaferros o a socios aparentes, dada por el principal o socio oculto al testaferro.6
4.-En la contratación de un director o de un gerente por parte de una sociedad comercial, dada por la propia sociedad7, por otro director, o por los accionistas controlantes, o por el minoritario que lo votó acumulativamente, a favor del director o gerente.
5.-En la contratación de un síndico societario por parte de una sociedad anónima, dada por la propia sociedad (aprobada en asamblea) o por los accionistas mayoritarios.8
6.-En la compraventa de un paquete accionario, dada por los vendedores a los compradores respecto de cualquier pasivo conocido.9
5 Conforme con el art.7o de la ley 24.441 la indemnidad no podrá comprender reclamos de terceros fundados en la culpa ni en el dolo del fiduciario. Puede verse Favier Dubois (h), E.M. “)“La sustentabilidad legal del Fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”, en “Tratado Integral del Fideicomiso”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2007, pag.319; en “Derecho de los Contratos” (Coord.F.Perez Hualde), Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2008, pag.393, y en El Derecho del 3-8-08, pag.1. 6 Ver nuestro trabajo “La actuación de “testaferros” en el derecho societario. El socio aparente y el socio oculto”, publicado en Errepar, DSE, nro.254, Enero 2008, T. XXI, pag.5. 7 El tema se vincula con el seguro de responsabilidad de directores, ahora expresamente previsto por el art. art.74 in fine de ley 17.811 introducido por el art. 42 del 677/01, en tanto el convenio de indemnidad que internamente da la sociedad al director se complementa con dicho seguro que tutela a la propia sociedad. Ver Sobrino, Waldo Augusto R. “Seguros para Directors & Officers: Ventajas e inconvenientes. Un breve análisis desde la perspectiva de los directores y gerentes” en IJ-XXIII-302.-También se complementa con los seguros dados para cubrir la “garantía” prevista por el art. 256, 2o párrafo de la ley 19.550. Ver Gulminelli, Ricardo L. “El seguro de responsabilidad civil como garantía de los terceros”, ponencia, en IJ-XVI-215.- 8 Al respecto, en el caso de los contadores públicos, la Resolución Técnica F.A.C.P.C.E. 15/98, en su punto III.A.1. sostiene que no vulnera la independencia del síndico la obtención de una carta de indemnidad que le otorgue determinada protección frente a informaciones no veraces o por hechos cuya consideración excediera el alcance de su función.
7.-En el inicio de una relación comercial de representación, agencia, franquicia, distribución o concesión, dada por quien recibe la designación a favor de quien la concede por las responsabilidades laborales o fiscales de la propia gestión. Pero además las cláusulas de indemnidad son casi infaltables en los acuerdos de desvinculación y/o transacciones que ponen fin a una relación contractual, pudiendo destacarse los siguientes casos:
El cese de un director, administrador, gerente o representante de una sociedad, dada por la sociedad o sus controlantes.
El retiro de socio de una sociedad comercial, como modo de terminar un conflicto societario, dada por los otros socios.10
10.-El cese de una relación profesional (vgr. Abogado), dada en forma recíproca con el cliente.
El cese de alguna de las relaciones referidas en los números 1 a 7.-
4.-ALCANCES.
Uno de los puntos fundamentales de las cláusulas de indemnidad es la precisa, completa e inequívoca enumeración de los reclamos cubiertos por ellas.
a) En cuanto a los sujetos reclamantes, como regla, se trata de reclamos de terceros, sean personas u organismos públicos o privados, que se vinculen con la actuación del “beneficiario” o con la relación pasada o futura que se describe o que le sirve de causa.
Frecuentemente las indemnidades se refieren a reclamos laborales, fiscales y/o por daños extracontractuales.
También las indemnidades pueden cubrir los reclamos del propio “otorgante”11 o de terceros “vinculados” al mismo, como sería el caso de las denominadas “partes relacionadas”.12
9 Ver C.N.Com. Sala C, 3-6-03, “Calles, Ricardo c/General Motors Corporation s/queja”, IJ-XIII-824.- 10 Ver Favier Dubois (h), E.M. “Hacia la superación de los conflictos societarios”, en “XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina”, Ed.FIDCJ, Buenos Aires, 2008, pag.113.-
En rigor, en éstos últimos casos, más que cláusulas de indemnidad se trataría de cláusulas de renuncia o de propia inhibición, aún cuando con similares mecanismos.
En algunos supuestos, aparecen las indemnidades “cruzadas” o “ recíprocas”, por las cuales cada parte da y recibe indemnidad a la contraria, cláusulas que tienen sentido solo cuando ambas partes pudieran realizar o haber realizado conductas distintas y de las que pudieran derivar reclamos solo para la contraria.
De no ser así, las cláusulas recíprocas implicarían una mutua neutralización que las privaría de sentido.
b) Por lo que se refiere al plazo de comienzo de la indemnidad, normalmente es el momento del acuerdo o transacción, y las partes manifiestan que a esa fecha no conocen reclamos existentes.
En cuanto al plazo de finalización de la indemnidad, generalmente no se consigna o es indeterminado, sin perjuicio de que se trata de un elemento sujeto a negociación y cuya ausencia puede constituir un abuso.
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que correspondería siempre distinguir, al momento de redactar una cláusula fijando un plazo de expiración, el periodo de generación de los hechos dañosos hacia los terceros reclamantes, del período de formulación de los reclamos cubiertos por la indemnidad (“claims made”).
c) En lo que hace al contenido de la indemnidad, generalmente se incluyen los siguientes rubros:
-el pago y/o adelanto de gastos, impuestos u honorarios que se le reclamen.
-el pago y/o adelanto de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir el
reclamo.
-el pago y/o adelanto de las costas de la defensa penal.
-el cumplimiento de la sentencia condenatoria contra el “beneficiario”.
11 Generalmente se insertan junto con los desistimientos y las renuncias a iniciar o proseguir denuncias administrativas y/o acciones judiciales de cualquier índole. 12 Para el concepto de “partes relacionadas” ver el art. 73 de la ley 17.811, modificado por el Dec.1020/03. 13 Ver la relevancia del tema en Molina Sandoval, Carlos A. “Seguro de responsabilidad civil y cláusulas claims made. La cuestión de su validez en el Derecho Argentino”, ED 203-786.
En lo que hace al pago de las “penas” aplicadas por autoridad judicial o administrativa al “beneficiario”, la ley de seguros lo excluye expresamente (art.112 ley 17.418).
Sin embargo, a veces aparecen cláusulas que comprenden las consecuencias civiles de los procesos penales, o una indemnización por la privación de libertad, o un daño moral por tal motivo, cuya legalidad se analizará en el cap.8.
d) Adicionalmente, aparecen cláusulas de refuerzo de la indemnidad, como garantías especiales a favor del beneficiario respecto del oportuno cumplimiento por parte del otorgante (fideicomiso de garantía, fianza de tercero, seguro de caución, garantía real, etc.), o el expreso reconocimiento del derecho del “beneficiario” de trabar medidas cautelares sobre el patrimonio del “otorgante” una vez recibido un reclamo alcanzado por la indemnidad.
También se pueden consignar cláusulas penales para los casos de desatención de la indemnidad.
e) Finalmente, en muchos casos el “otorgante” inserta una cláusula de “subrogación” para intentar recuperar todo lo que pague al “beneficiario” respecto de terceros responsables frente a éste, quedando también obligado a suscribir la documentación necesaria a tales fines.
SUPUESTOS EXCLUIDOS.
Por lo general, los casos excluídos de la cobertura son los siguientes:
– Incumplimiento de las instrucciones del “otorgante” o de un tercero.15
– Culpa grave del “beneficiario”.
– Dolo del “beneficiario”.16
No obstante ello, en el cap.8 se analizarán posibles inclusiones de estas conductas.
6.-FUNCIONAMIENTO:
14 Ver el apéndice instrumental, letra A.
15 Que coincide con lo establecido por el art. 1957 del código civil. 16 La culpa grave y el dolo están excluídos de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil, art. 114 ley 17.418.
En muchos casos, la garantía de indemnidad aparece pactada pero sin complementarse con su funcionamiento en la práctica, lo que puede dar lugar a demoras e incertidumbres17.
En otros, también el procedimiento o mecanismo de funcionamiento de la garantía de indemnidad aparece eficazmente previsto18, consignándose en general los siguientes pasos:
– RECLAMO: En el contrato se define qué se entiende por reclamo.
– NOTIFICACION: Se exige que el “beneficiario” notifique la existencia del reclamo al “otorgante” de la indemnidad dentro de un plazo de recibido o conocido el reclamo. Dicho
plazo suele computarse en días hábiles y ser de entre tres y diez días, según el caso.
– INFORMACION O DOCUMENTACION ADICIONAL: En algunos supuestos se exige que, junto con la notificación del reclamo, el beneficiario suministre al otorgante información o documentación necesaria para elaborar su contestación.
– RESPONDE DEL RECLAMO O DEMANDA: Se fija un plazo para que el otorgante conteste el reclamo por sí, como apoderado del beneficiario o con firma de éste, siempre dentro de los plazos legales si estos existen.
– DEFENSA LETRADA: Queda a cargo de los profesionales que designe el otorgante. El beneficiario puede, adicionalmente, designar sus propios letrados y a su costa.
– CITACION COMO TERCERO: Puede pactarse la citación al juicio del otorgante a solicitar por el beneficiario.
– CONDUCTA JUDICIAL DEL BENEFICIARIO: Debe abstenerse de reconocer derechos o de transar con el reclamante sin autorización del beneficiario.
– SANCIONES POR INCUMPLIMIENTOS: En caso de incumplimiento de las cargas en
cabeza del beneficiario, se prevé que éste pierda la garantía de indemnidad. A veces se condiciona la pérdida a la relevancia del incumplimiento respecto del resultado final del reclamo. Si es el otorgante quien no asume su rol activo, se prevén cláusulas penales.
17 Ver apéndice instrumental, letra B.
18 Ver una fórmula usual en el apéndice instrumental, letra C.
7.-NORMATIVA SUPLETORIA:
Como ya se señaló, la fuente de la cláusula de indemnidad es contractual. Sin embargo, por la función que cumple, resultan de analógica aplicación, en caso de silencio y en cuanto fueran compatibles, las siguientes reglas de los contratos:
a) Del contrato de seguro de responsabilidad civil, a saber: el art. 109, sobre el contenido de la obligación del otorgante “mantener indemne” al beneficiario “por cuanto deba a un tercero en razón” de la causa generadora de la garantía; el art. 110, cobre la cobertura de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales y sobre el pago de las costas penales; el art. 112 sobre exclusión de los montos de las penas judiciales o administrativas; y el art. 116 sobre cumplimiento de la condena por el otorgante y sobre imposibilidad de reconocimiento o transacción sin autorización de éste, todos de la ley 17.418.
b) Del contrato de mandato, considerando al otorgante como mandante y al beneficiario como mandatario: el art.1951 que obliga al mandante a liberar al mandatario de las obligaciones frente a terceros o proveerlo los fondos para exonerarse; el art.1953 que obliga al mandante a indemnizar al mandatario por pérdidas si no hubo falta imputable, ambos del código civil; y el art.227 del código de comercio, que lo obliga a indemnizar los daños que sufra el mandatario aunque fueran ignorados por el mandante.
c) Del contrato de fianza, considerando al otorgante como deudor principal y el beneficiario como fiador: el art. 2026 que da derecho a pedir embargo de los bienes del deudor principal en caso de reclamo de tercero; el art. 2029 que da derecho al fiador a subrogarse contra el deudor principal si paga la deuda; el art. 2030 que da derecho al fiador a ser indemnizado por los perjuicios; y el art. 2034 que dispone que el fiador pierde sus derechos contra el deudor principal si fue negligente en el juicio en su contra, todos del código civil.
8.-LIMITES LEGALES.
a) Generalidades:
A la hora de analizar la sustentabilidad legal de estas cláusulas de indemnidad, corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que deben tener causa lícita (art.499 del código civil), provenir de un acuerdo libre de voluntades, estar exentas de vicios de la voluntad (art.954 del código civil) y no ser abusivas (art. 1071 del código civil).
En el punto, es fundamental poder determinar si la indemnidad integra el precio o contraprestación de la entrada al negocio o de la transacción de salida del mismo, o si solo se trata de una mera liberalidad sujeta a revocación eventual.
b) Interpretación:
En lo que hace a la interpretación de la cláusula, la misma debe ser finalista, teniendo en cuenta la totalidad del negocio. En los casos dudosos serán de aplicación las reglas del art. 218 del código de comercio.
Si la cláusula de indemnidad estuviera puesta en un contrato de adhesión y a favor del predisponerte, la interpretación sería contraria al mismo y, en caso de tratarse de la relación con un consumidor, la cláusula sería nula sin perjuicio de mantenerse en lo demás la validez del contrato (art.37 ley 24.240).
c) Culpa o dolo:
En lo que se refiere a la validez de la inclusión de la culpa o dolo del beneficiario dentro de la cobertura resulta fundamental determinar el momento de otorgamiento de la indemnidad.
Si la misma tiene lugar al comenzar la relación, y la dispensa se refiere a conductas futuras del beneficiario, no podrá ser dispensado el dolo por aplicación de la regla del art.507 del código civil.19.
Por su lado, la culpa sí podría ser dispensada20 a menos que se trate del ejercicio de una función regulada imperativamente por la ley como es el caso del fiduciario (art.7 ley 24.441) o de los administradores y síndicos societarios (arts.59, 274, 296 y 297 ley 19.550).
19 Ver Belluscio-Zannoni “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Ed.Astrea, Bs.As.2008, tomo “, pag.586.- 20 Así lo sostienen la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. Ver Belluscio-Zannoni, op.cit. en nota anterior, pag.649, nro.51.
En cambio, si la indemnidad se concede hacia el pasado, al finalizar la relación, en el marco de una transacción, no se aprecian objeciones para que cubra el dolo ya producido, incluyendo las consecuencias patrimoniales de sanciones penales o administrativas, en tanto se trata de materia disponible entre las partes y en la medida en que ello no evidencie un vicio en la voluntad del otorgante por injustas presiones del beneficiario o implique en el caso violar el art. 953 del código civil.
d) Oponibilidad:
Finalmente, cabe destacar que, como regla, la indemnidad no es oponible a terceros, en forma análoga al seguro de responsabilidad civil. Por tanto, el beneficiario no podrá invocar la indemnidad frente a un tercero reclamante para evitar cumplir su obligación hacia éste.21
CONCLUSIONES.
De los desarrollos precedentes podemos extraer las siguientes conclusiones para la práctica profesional:
a) Las cláusulas de indemnidad son instrumentos útiles en los acuerdos comerciales al permitir un racional acotamiento de los riesgos asumidos por las partes facilitando las transacciones, por lo que deben ser difundidas y utilizadas.
b) Su redacción debe ser formulada en la forma más completa posible previendo con detenimiento los casos cubiertos, las exclusiones y los mecanismos de funcionamiento de la indemnidad.
c) La interpretación de las cláusulas de indemnidad debe hacerse con un criterio finalista y, en su caso, contre el predisponente.
d) Constituyen válida normativa supletoria, en primer término, las reglas del seguro de responsabilidad civil y, en algunos casos, las del mandato y de la fianza.
21 Así se ha resuelto en un caso de indemnidad legal con motivo de la privatización de YPF. Ver C.N.Cont.Adm.Fed. Sala I, 16-11-04, “Lalo, Aaron c/YPF”.El principio tiene plena aplicación en las relaciones con terceros de las obras sociales que tienen a su vez acuerdos de indemnidad con sanatorios. Ver “Sanatorio San Jose S.A. c/Ospica s/ medidas cautelares, 29-8-05, causa 15.169/94.
