«Naturaleza jurídica de las ‘criptomonedas’ y sus consecuencias»

(Publicado el 29 de Octubre de 2021 en ElDial.Com, Bibilioteca Jurídica On Line, Suplemento de Derecho Empresarial del 29/10/2021)

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ‘CRIPTOMONEDAS’

Y SUS CONSECUENCIAS

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS^[1]

Introducción:

La discusión sobre la naturaleza jurídica de las criptomonedas, que incluye a los bitcoins como principal especie, no es meramente teórica sino que tiene importantes efectos prácticos en materia del régimen aplicable a las contrataciones y a sus efectos fiscales, entre otros.

En esta colaboración, luego de analizar las diversas posiciones jurídicas, sostenemos que si bien las criptomonedas “no son dinero legal” sí son “moneda sin curso legal”, regidas por las reglas de las obligaciones dinerarias, de lo que se desprenden importantes consecuencias legales y fiscales.

1.-NOCIONES SOBRE CRIPTOMONEDAS.

La palabra “criptomoneda” equivale al término inglés “cryptocurrency” que se define como “una moneda digital producida por una red pública y no gubernamental que utiliza criptografía para garantizar que los pagos se envíen y se reciban en forma segura”^[2].

La criptomoneda no tiene un valor intrínseco ya que su aceptación depende exclusivamente de la confianza y su cotización se rige por el juego de la oferta y la demanda. Al respecto, una de sus características es la “volatilidad”.

La tenencia y almacenamiento se tiene que hacer en “billeteras” que también son digitales y todas las criptomonedas tienen una construcción tecnológica “encriptada”^[3].

En la mayoría de los casos las criptomonedas se generan a través de procesos telemáticos complejos que requieren un hardware específico y gasto energético constante, denominados en la jerga como «minería».^[4]

En dicho proceso juegan un rol fundamental los denominados “mineros”, que son los miles de usuarios con sus “nodos”^[5] conectados (ordenadores y tarjetas gráficas) que producen los bloques de blockchain y que cobran en criptomonedas.

La primera criptomoneda en surgir fue el “bitcoin” y, por ser pionera, es el paradigma de las demás criptomonedas.

Fue el primer medio de cambio emitido por personas privadas con vocación de transformarse en dinero digital.

La denominación abarca dos cosas: cada una de las unidades enteras de cuenta digital. (“bitcoin”) y un complejo sistema digital, plataforma o red (“Bitcoin”). El símbolo es “฿” y la abreviatura “BTC” o “XBT”.

A las criptomonedas que surgieron posteriormente y que no son bitcoins, se las denomina “alcoins”. Tienen su propio código fuente diferente al de bitcoin, como es el caso de “ether”, la criptomoneda del sistema Ethereum, su principal competidora.

Dentro de las criptomonedas debemos mencionar a las “Stablecoin” que son creadas para mantener un valor estable. Los más comunes están ligados (colaterizados) a moneda Fiat (dólar, euro, etc.), a una cesta de divisas o a otro tipo de activo determinado^[6].

En el “universo cripto”, bitcoin se ha logrado imponer como la criptomoneda de mayor popularidad a nivel mundial, tanto en países centrales como en Latinoamérica donde hay un gran mercado que representa una alternativa cada vez más utilizada frente a la debilidad o inestabilidad de ciertas divisas fíat.

En todos los casos, y en lo que es relevante para lo que aquí interesa, es posible intercambiarlas por dinero fíat, mediante diversas vías.

2.-DISCUSIONES SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA.

Según la calificación de la Corte Suprema de Nueva Zelanda “Las criptomonedas son una especie de propiedad intangible. Se llega a esta conclusión como resultado de la combinación de tres factores diferentes: el registro de clave pública de cada moneda, la clave privada adjunta a ésta última y la generación de una nueva clave privada tras la transferencia de la correspondiente moneda. Estos últimos dos aspectos proveen el control y la estabilidad necesarias para su posesión y la creación de un mercado de monedas”^[7]

Es por eso que hay consenso en que se trata de bienes que integran el patrimonio de la persona humana o jurídica^[8].

También hay consenso en que no se trata de “dinero de curso legal” en los términos del art. 765, primera parte, del CCCN.

Sin embargo, la naturaleza jurídica de las criptomonedas se encuentra discutida por la doctrina.

Para Tschieder, tampoco serían “moneda extranjera” al no estar emitidas por un estado soberano, no tener valor nominal, curso legal ni autoridad central, con lo que disentimos infra.

Además, su falta de materialidad física impide considerarlas como “cosas” por lo que integrarían la categoría de “bienes que no son cosas” (art. 16 CCCN).

Con tales fundamentos las considera un “derecho” y aplica a su transmisión las reglas de la cesión de créditos^[9].

De las Morenas también afirma que se trata de bienes que no son cosas pero sostiene que son “fungibles” y que debe aplicarse el art. 764 del CCCN y determinar cuáles normas son aplicables “en lo pertinente”.

Sin embargo, entiende que el pago con criptomonedas es una permuta y que no se trata de una obligación de dar (no hay cosa) sino de hacer (transferir la clave secreta)^[10].

Por su parte, Castillejo Arias, asumiendo una postura que califica de pragmática, considera a los bitcoins (y demás criptomonedas) como “cosas” al entender que no debe darse relevancia a la corporeidad sino a la “perceptibilidad”, sosteniendo que la materialidad de un objeto estará dada por su perceptibilidad. Por ello, considera que la relación entre un individuo y un bitcoin es propia de los derechos reales, que su intercambio es una permuta y que la propiedad no recae sobre “el saldo” sino sobre la clave privada^[11].

Nunes, por su lado, con fundamento en que el art. 764 del CCCN aplica las normas de dar cosas a la transmisión de bienes que no son cosas, considera a las criptomonedas como bienes muebles, divisible, principales, consumibles, fungibles, capaces de generar frutos, dentro del comercio, y de los particulares (arts. 227, 228, 229, 231, 232, 233, 234 y 238 CCCN)^[12]

Hay otra postura, calificada de ecléctica, que sostiene que la naturaleza de la criptomoneda depende de los hechos y derecho aplicable en cada caso y se vincula con la exención del impuesto a los bienes personales para los “bienes inmateriales”.

En otras posiciones se las califica como “título valor” porque las transmisiones son autónomas y abstractas, vale decir que para los sucesivos tenedores de cada unidad resultará indiferente la causa que motivó las transferencias y serán adquiridas a non domino^[13]

También se las ha calificado como “mueble digital”, equivalente a un software, un archivo de texto, imágenes o música que son almacenados en forma digital.

3.-NUESTRA OPINIÓN: SON LA “MONEDA SIN CURSO LEGAL” DEL ART. 765 DEL CCCN.

A nuestro juicio, y dentro de la provisoriedad impuesta por lo novedoso del tema, las criptomonedas deben ser consideradas “moneda sin curso legal”, asimilables a la moneda extranjera, a las que se les aplican las reglas de las obligaciones dinerarias^[14].

Al respecto, el art. 765 del CCCN, en su segunda parte establece “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Se trata, en la clasificación de Arthur Nussbaum, seguida por Jorge Alterini, dentro del género de “deudas dinerarias”, de la especie “deudas pecuniarias”, donde se ubican tanto las deudas “puras de dinero”, como las en moneda de curso legal, como las deudas “en moneda sin curso legal en la República”^[15], como serían las criptomonedas

Los fundamentos de nuestra postura son los siguientes:

i.-Son “moneda” porque económicamente cumplen las tres funciones de la moneda:

a) Se trata de un medio de pago que es fácil de almacenar y transportar. Nótese que en la eurozona se predica de que la criptomoneda es una “divisa” o medio de pago a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europea del 22 de octubre de 2015, que consideró exenta del IVA a su negociación distinguiendo entre divisas tradicionales, que son medios legales de pago en algún país, de las no tradicionales, que se refieren a monedas sin curso legal^[16].Tal como lo es el dólar, el euro, el yen o cualquier otra moneda local en la que se pueda pensar. Sus usos son exactamente los mismos.

b) Se trata de un patrón de medida que permite comparar el valor de productos y servicios que son muy distintos entre sí y, además, calcular los pagos diferidos (crédito). Así se ha sostenido que se trataría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cerrados o abiertos, cooperativos y descentralizados, ajenos en principio al dinero fiduciario estatal y basados en la confianza y el acuerdo de los usuarios del sistema^[17].

c) Es un refugio de valor, que posibilita tanto la inversión como el ahorro. Al respecto la volatilidad de algunas monedas, como es el caso del bitcoin, no impide que los usuarios las adquieran no solo para transferencias internacionales sino también para defenderse de la inflación y cuidar sus ahorros en los países en vías de desarrollo.

ii.-No tienen curso legal en Argentina ya que en nuestro país solo existen el “peso”, emitido por el Banco Central y el “argentino de oro” de la ley 1130 de 1881, y toda vez que “dinero es lo que dicen las leyes que es dinero”^[18]

iii.-Son cosas, porque el dinero es siempre una cosa^[19] “…ya que importa uno de «los objetos materiales susceptibles de tener un valor» (art. 2311 C.C.) y a nadie escapa su carácter de mueble, fungible, consumible, y divisible.

Tanto que Vélez Sarsfield en la parte final de su nota al art. 616 señala: «Bajo el punto de vista jurídico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la materia se hubiese consumido, toda reclamación ulterior de la propiedad”.

vi.-Se asimilan a una “moneda extranjera”. Adviértase que el art. 765 CCCN, último párrafo, no exige que la moneda tenga curso legal en otro país sino, en todo caso, que cumpla las funciones de moneda y que no tenga curso legal en la república.

Sin perjuicio de ello, y como se ha señalada, las criptomonedas (en el caso del bitcoin) tienen curso legal en Salvador, por lo que dicho eventual requisito también estaría cumplido de considerarse exigible.

v.-Se les aplica el régimen de las obligaciones dinerarias. O sea que si bien es una “cosa” ella tiene “condición dineraria”, por lo que las contrataciones en moneda extranjera y similares «importan deudas monetarias genéricas”.

Si bien el art. 765 in fine del CCCN remite a las obligaciones de “dar cantidades de cosas”, esa remisión es vacía ya que en dicho código ese régimen no está previsto especialmente y se entiende que se refiere a las obligaciones de género^[20].

Por otra parte cabe recordar que el dinero tiene una particularidad, por un lado responde al concepto amplio de cosa y se lo ha calificado como cosa mueble y fungible.

Por el otro, en muchos casos no tiene materialidad (moneda fiduciaria o electrónica) y siempre se ubica en el concepto estricto de las obligaciones dinerarias

El incumplimiento de dichas obligaciones, a diferencia de las de dar cantidades de cosas, no devenga daños y perjuicios sino que da lugar al nacimiento de los “intereses” al tratarse de deudas “pecuniarias”^[21].

4.-IMPORTANCIA DE LA CUESTIÓN.

Entre otras consecuencias de lo sostenido, destacamos en este trabajo a las dos siguientes:

4.1.-CONTRATACIONES Y PAGOS CON CRIPTOMONEDAS.

La apuntada naturaleza jurídica de las criptomonedas, en tanto monedas sin curso legal en el país y sujetas al régimen de las obligaciones dinerarias, se proyecta sobre los contratos en las que son utilizadas.

En consecuencia, la adquisición de un inmueble pagando con criptomonedas no será una permuta, ni menos una cesión de derechos, sino lisa y llanamente una compraventa.

Al respecto, cabe recordar la evolución doctrinaria en torna a la adquisición de un bien a cambio de moneda extranjera, la que derivó en la misma conclusión^[22].

Similar será la cuestión frente a los otros contratos^[23].

En cuanto a los aportes a sociedades, en base a la exigencia de que sean “bienes susceptibles de ejecución forzada” y a la opacidad de las criptomonedas, en tanto si el titular no brinda la clave privada son imposibles de embargar, incautar y ejecutar^[24], solo cabe aceptarlos bajo ciertas condiciones: 1.-Estar perfectamente identificadas en el estatuto o acta de aumento de capital (especie, cantidad, fecha de adquisición, clave pública, dirección, ID, Exchange, etc.); 2.-Estar depositadas en una Exchange radicada en el país, de primera línea y sujeta a la ley argentina; 3.-Ser todas “Stablecoins”. Las que no lo fueren, como es el caso del bitcoin, podrán aportarse solo hasta un 50% de su precio de mercado; 4.-Cumplir con los requisitos vigentes de información fiscal y de prevención del lavado; 5.-Relevar expresamente a la Exchange de cualquier secreto profesional sobre la identidad del titular y la trazabilidad de los operaciones en caso de requerimiento judicial por cualquier causa que fuere y en forma similar al secreto bancario^[25].

En cuanto a la naturaleza de la entrega de estas monedas en el ámbito salarial, el trabajador no está obligado a recibirlas pero si lo hace será un pago válido y en dinero^[26].

4.2.-ASPECTOS FISCALES

En materia impositiva^[27], se dispuso la creación de un régimen informativo a fin de que los sujetos que administran, gestionan, controlan o procesan movimientos de activos a través de plataformas de gestión electrónicas o digitales informen el saldo mensual de las cuentas de sus usuarios en pesos argentinos, en moneda extranjera y/o en moneda digital o criptomonedas^[28].

Asimismo, la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que los resultados derivados de la enajenación de criptoactivos se encuentran sujetos al pago del tributo.

Actualmente no se considera a las operaciones sobre criptoactivos sujetas a IVA, ni tampoco sujetas a bienes personales, pero en Córdoba se las sujeta al Impuesto a las Ingresos Brutos.

La consideración de las criptomonedas como moneda sin curso legal podría hacer variar estos criterios.

5.-CONCLUSIONES.

En definitiva somos de opinión que las criptomonedas, incluyendo al bitcoin, tienen la naturaleza jurídica de “moneda sin curso legal en la República” del art. 765 del CCCN y, por ende, están sujetas al régimen de las obligaciones monetarias y todo contrato por el que se intercambie un bien por una criptomoneda será una compraventa y no otra cosa.

Asimismo, consideramos que los organismos fiscales deberían adecuar su normativa a la naturaleza indicada.

1. Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de “Derecho Comercial” en la Facultad de Derecho y Profesor titular de “Derecho crediticio, bursátil e insolvencia” en la Facultad de C. Económicas, ambas de la UBA. Ex juez nacional de comercio. www.favierduboisspagnolo.com ↑
2. Definición de Cambridge University Press, 2019, cita on line. ↑
3. Cripto (“kryptos”) significa escondido, oculto o secreto. La criptografía es un medio de transmitir de manera segura información que transita por canales inseguros, como es la red de internet. ↑
4. Ahuad, Ernesto J. – De Ugarte, Osvaldo J “La remuneración en criptomonedas en la legislación argentina” RDLSS 2021-15 , 3; TR LALEY AR/DOC/1761/2021 ↑
5. “Nodo” es un ordenador o servidor conectado que es capaz de transmitir la información, como la verificación de la cadena de cloques o la generación de los mismos. Como cualquier punto de interconexión dispone de su nombre de dominio y dirección IP. ↑
6. Dentro de los stablecoins pueden diferenciarse diversos tipos según sea su respaldo o colateralización. Ver Gonzalez Rossi, Alejandro “Algunos aspectos sobre las stable coins y su utilización en argentina” en LA LEY AR/DOC/2620/2021. ↑
7. Fallo del 8-4-2020, publicado en La Ley 15-5-2020, cita AR/JUR/10093/2020. ↑
8. Pueden consultarse, además de los autores que se mencionan en el presente trabajo a: Chomczyk, Andrés y Palazzi, Pablo A. “Primer caso argentino de apropiación de criptomonedas”, LL AR/DOC/833/2019; Rubin, Miguel “Las criptomonedas vistas desde el derecho”, ED 283, 7/6/2019; Erasmo Lomaquiz, Santiago “Las monedas virtuales en el Derecho argentino. Los bitcoins”, AR/DOC/4070/2015; y Loprete, Marcelo, “Los bitcoins y del derecho argentino”, en www.abogados.com.ar/los-bitcoins-y-el-derecho-argentino/15796. ↑
9. Stchieder, Vanina G. op.cít., pags. 34, 38 y 119. ↑
10. De las Morenas, Gabriel “Criptomonedas como desafío al derecho patrimonial. Aspectos obligacionales, procesales y concursales”, LA LEY AR/DOC/2621/2021. ↑
11. Castillejo Arias, Victor A. “Bitcoin y el derecho de propiedad:¿cosa o bien material?”, RCCyC, febrero, pag. 245. TR LA LEY AR/DOC/4056/2019. ↑
12. Nunes, Diego J. “Naturaleza jurídica del BTC –bitcoin-“, Microjuris del 16-9-2020, MJ-DOC-15530-AR, citado por Brandone, María Mercedes y Rosas, Florencia “Criptomonedas: tratamiento en la ley argentina. Una primera aproximación”, LA LEY AR/DOC/1360/2021. ↑
13. Provenzani Casares, Ariel “Bitcoin, sentencias y ejecución de sentencias”, p. 136 en Temas de Derecho Procesal, num. 2020 (11-noviembre) citado en nota 14 por De las Morenas en op.cít. ↑
14. En una postura más limitada Gonzalez Rossi considera que cuando las criptomonedas son “Stablecoins”, podrían comprenderse como una obligación de dar sumas de dinero, aplicándose los arts. 765 y stes. del CCCN, pudiéndose considerarse los pagos efectuados con ellas como pagos en moneda: Gonzalez Rossi, Alejandro, op.cít., cap. V, pag. 2/3 ↑
15. Alterini, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, tomo IV, Trigo Represas y Compagnucci de Caso (Directores del Tomo), Ed. La Ley, Bs.As., 2015, Opinión de Alterini J.H. y Alterini, I.E. arts. 765 y 766, pag.171. ↑
16. Hijas Cid, Eduardo “Bitcoins: algunas cuestiones jurídicas” en “El Notario del siglo XXI”, www.elnotario.es/editorial/6525-bitcoins-algunas-cuestiones-juridicas ↑
17. Hillar Puxeddu, N. Alejandro “El régimen legal, de la moneda digital, los tokens y la tokenización de activos” LA LEY 05/05/2021 , pag. 4; TR LALEY AR/DOC/1260/2021 ↑
18. Costa, Héctor L. “Nuevos sistemas de inversión y capitalización. Las criptomonedas”, en Temas de Derecho Comercial, Edit. Erreius, Abril 2021, pag. 311.tij ↑
19. Alterini, Jorge Horacio «Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca», La Ley 1987 – E 873. ↑
20. Bueres, Alberto J. (Director), Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hamumurabi, Bs.As., 2015, pag. 482. ↑
21. Trigo Represas y Campagnucci de Casso (Directores), Código Civil Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Sta Fe 2005, Obligaciones, t. 1 pag.484. ↑
22. Ver Perez, Abel Pío “Contratación en moneda extranjera”, en Rev. Notarial 1991, 1, nro. 61. http://escribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/uploads/2015/07/RNCba-61-1991-05-Doctrina.pdf ↑
23. En el punto, Vanina Tschieder, congruente con su postura, considera que no es aplicable la teoría de la imprevisión fundada en las fluctuaciones de activos que se sabe son volátiles. Ver op.cít., pag.101. ↑
24. Favier Dubois, E.M. “Criptomonedas, patrimonio y derechos de los acreedores. Sobre la ineficacia de ciertas operaciones con activos posmodernos”, LA LEY, Octubre 2021, http://favierduboisspagnolo.com/trabajos-de-doctrina/derecho-comercial/criptomonedas-patrimonio-y-derechos-de-los-acreedores/ ↑
25. Favier Dubois, E.M. “Derecho societario y criptomonedas. Exigencias legales para su aportacion y contabilización”, Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XXXIII, on line, octubre 2021 “Derecho societario y criptomonedas. Exigencias legales para su aportacion y contabilización”, Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XXXIII, on line, octubre 2021, http://favierduboisspagnolo.com/fds2/wp-content/uploads/2021/10/DERECHO-SOCIETARIO-Y-CRIPTOMONEDAS.EXIGENCIAS-LEGALES-PARA-SU-APORTACIO%CC%81N-Y-CONTABILIZACIO%CC%81N.pdf ↑
26. Ver en contra, considerando que se trata de un pago en especie similar a la entrega de “stock opcions”, a Ahuad, Ernesto J. – De Ugarte, Osvaldo J “La remuneración en criptomonedas en la legislación argentina” RDLSS 2021-15 , 3; TR LALEY AR/DOC/1761/2021 ↑
27. Arias, Bernardo “Tratamiento impositivo de las criptomonedas, criptodivisas y criptoactivos”, Doctrina Tributaria Errepar, DTE, Agosto 2021. ↑
28. La RG 4614/2019 AFIP, dispone que los sujetos que administren servicios de procesamiento de pagos a través de plataformas de gestión electrónica o digital, residentes o domiciliados en el país, deberán cumplir con un régimen de información respecto de las comisiones cobradas por los servicios de gestión de pago que ofrecen, así como de las operaciones efectuadas por los vendedores, locadores y/o prestadores de servicios adheridos a los mencionados sistemas. ↑