Publicado en LA LEY, 29-4-24, TR LALEY AR/DOC/1027/2024.
“CUATRO TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS QUE DESAFÍAN AL DERECHO COMERCIAL: CRIPTOMONEDAS, SMART CONTRACTS, FINTECH Y PLATAFORMAS DIGITALES EMPRESARIAS”.
Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS.
I.-INTRODUCCIÓN.
Se denominan como “tecnologías disruptivas” a aquellas que provocan la desaparición, la descentralización o el desplazamiento de productos o servicios utilizados por la sociedad hasta ese momento.
Sin embargo, en muchos casos, la eficiencia económica choca con el orden jurídico y exige una tarea de compatibilización mutua.
En este trabajo abordamos a cuatro de estas tecnologías que no solo impactan en el mundo económico y social sino que también son disruptivas respecto del ordenamiento jurídico comercial, a saber:
- Las “criptomonedas”, que por su opacidad y privacidad quiebran la noción del patrimonio como garantía de los acreedores.
- Los “smart contracts”, cuya ejecución automática impide la vigencia de los derechos de las partes y de terceros en la etapa de cumplimiento del contrato.
- Las “fintech” de pagos y préstamos, que por su estructuración parcializada eluden las reglas y los controles del sistema financiero
- Finalmente, las empresas configuradas como “plataformas digitales” que, por su total “desmaterialización”, resultan intangibles para el poder de los jueces y para el ejercicio de los derechos de los co-contratantes.
Este trabajo busca describir someramente al funcionamiento de cada una de las tecnologías, señalar los desafíos que presentan para el orden jurídico, proponer respuestas y, en algún caso, sugerir alguna vía de compatibilización.
II.-LAS CRIPTOMONEDAS: OPACIDAD Y PRIVACIDAD.
1.-CONCEPTOS Y FUNCIONAMIENTO.
Según una definición reglamentaria las criptomonedas son “la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción”. Así lo establece en nuestro país, la Res. UIF 300/2014.
Por su lado, el Banco Central Europeo (BCE) define a la criptomoneda como “un tipo de dinero no regulado, digital, que se emite, y por lo general es controlado por sus desarrolladores, utilizado y aceptado entre los miembros de una comunidad virtual específica”.
De la definición se pueden extraer dos elementos: en primer lugar, el BCE define la moneda virtual como “dinero no regulado” (no fíat) y, en segundo lugar, establece la necesidad de ser “aceptado” por las partes —quienes formen parte de esa comunidad virtual específica— para poder ser utilizado.
La criptomoneda no tiene un valor intrínseco ya que su aceptación depende exclusivamente de la confianza y su cotización se rige por el juego de la oferta y la demanda. Al respecto, una de sus características es la “volatilidad”.
La tenencia y almacenamiento se tiene que hacer en “billeteras” que también son digitales y todas las criptomonedas tienen una construcción tecnológica “encriptada”.
En la mayoría de los casos las criptomonedas se generan a través de procesos telemáticos complejos que requieren un hardware específico y gasto energético constante, denominados en la jerga como “minería”.
En dicho proceso juegan un rol fundamental los denominados “mineros”, que son los miles de usuarios con sus “nodos” conectados (ordenadores y tarjetas gráficas) que producen los bloques de blockchain y que cobran en criptomonedas.
En consecuencia pueden caracterizarse a las criptomonedas de la siguiente forma:
- Son emitidas en forma descentralizada y sin intermediarios: son los usuarios y no empresas privadas, estados u otros organismos centralizados, quienes validan las operaciones y determinan el valor de una moneda.
- Carecen de valor legal en cuanto no tienen efecto cancelatorio de obligaciones ya que requieren que la otra parte las acepte voluntariamente para una transacción.-O sea que no son “dinero legal” pero cumplen funciones similares cuando son aceptadas como medios de pago.
- No tienen valor intrínseco y su valor depende de la oferta y demanda.
- No representan préstamos ni inversiones, pero suelen ser utilizadas como “reserva de valor”, sobre todo frente a monedas oficiales sujetas a depreciación.
- Son imposibles de falsificar por la tecnología blockchain donde cada nodo de la red almacena una copia exacta de la cadena y se garantiza la disponibilidad de la información en todo momento.
- Las transacciones pueden ser completamente anónimas, aunque todas las operaciones quedan visibles en blockchain
- Las transferencias son irreversibles (a diferencia de las tarjetas de crédito).
- Permiten efectuar efectuar transferencias internacionales sin restricciones gubernamentales.
- Existe la posibilidad de intercambiarlas por dinero fiduciario.
- Cada transacción es procesada por los nodos mineros a cambio de una retribución, consistente en nuevas criptomonedas, y así quedará confirmada y grabada en la blockchain.
- Su adquisición, almacenamiento y utilización requiere contar con ciertos recursos tecnológicos (ordenador, correo electrónico, billetera digital, etc.).
- Son “volátiles” pero, no obstante, también son utilizadas como “patrón de medida” para créditos.
Cabe señalar que en Argentina las criptomonedas no tienen curso forzoso pero no existe prohibición legal de adquirirlas ni de transferirlas sin perjuicio de algunas regulaciones administrativas.
Asimismo, que mayoritariamente se las considera como “dinero” al poder cumplir sus tres funciones de: medio de pago, base de pagos diferidos (crédito) y atesoramiento para ahorro.
2.-DESAFÍOS LEGALES.
2.1.-Opacidad y privacidad.
Las criptomonedas, en su actual configuración, constituyen una propiedad que puede mantenerse de titularidad anónima, inembargable e inejecutable si no media la voluntad del deudor.
Ello porque todo el sistema gira en torno de la “clave privada” que se genera en cada transferencia y, quien la tenga en su poder será, en definitiva, la única persona que podrá disponer de la criptomoneda.
Ahora bien, las transferencias pueden tener dos formas.
Una es mediante la intervención de una Exchange, o casa de cambio digital, que compra las criptomonedas por cuenta y orden del cliente pero que mantiene en su poder las claves privadas.
La otra forma es la compraventa directa entre dos usuarios mediante plataformas descentralizadas, en cuyo caso la clave privada la tiene en su poder el adquirente y bajo se absoluta privacidad.
De allí resulta el anonimato respecto de las tenencias y la imposibilidad de medidas de ejecución contra las criptomonedas si la clave privada está en poder del titular y éste no la suministra voluntariamente.
En definitiva, el bitcoin y las restantes criptomonedas permiten el anonimato bajo las siguientes bases:
—No existe un registro general o centralizado, ni tampoco parcial, de personas humanas o jurídicas titulares de criptomonedas. La blockchain solo informa sobre claves públicas y direcciones.
—En el momento de las transacciones, la identidad de las partes no figura en los bloques sino solo su clave pública. La posibilidad de una acción de “trazabilidad” solo llega a identificar varias operaciones de una misma clave pública, pero no a conocer la identidad de su titular. Es optativo para las partes acudir a una Exchange centralizada que le exija sus datos personales vinculados a una clave pública.
—Aún en caso de que pudiera determinarse que determinada cantidad de criptomonedas fueron adquiridas por cierta persona, resulta imposible tomar medidas sobre ellas si esta persona no suministra voluntariamente su clave privada. Es optativo para las partes poner en custodia de una Exchange su clave privada.
iv.-Existen también una serie de técnicas adicionales que pueden ser utilizadas dentro de la red para aumentar más aún el anonimato y frustrar o dificultar la trazabilidad.
2.2.-Conclusiones críticas.-
En consecuencia, y como se adelantó, las criptomonedas no pueden ser objeto de embargo ni de ejecución forzada si la clave secreta está en poder del deudor y éste no colabora.
En tales condiciones, las criptomonedas estarían “fuera del comercio” o, cuanto menos, se habrían convertido en una suerte de “bien inembargable”, como los bienes indispensables, la vivienda personal y otros activos (art. 744 CCCN), con la particularidad que ello no deriva de la ley ni de los Derechos Humanos sino de la sola voluntad del deudor.
Sin embargo, no todas son críticas ya que desde organizaciones que buscan difundir la cultura de las criptomonedas se postulan algunos principios para el “Derecho de la Criptoeconomía”, entre los que se señalan el de la “disponibilidad eminente”, que impide obligar a que las claves estén en una Exchange y puedan ser embargadas, y el de la “privacidad de los operadores”, que consagra el anonimato, ambos contrarios a la teoría del patrimonio como garantía de los acreedores y, por ende, inaceptables para el orden jurídico.
3.-RESPUESTAS DESDE EL DERECHO.
3.1.-INEFICACIA DE CIERTAS OPERACIONES CON CRIPTOMONEDAS.
Del carácter de bienes inembargables e inejecutables que en muchos casos pueden tener las criptomonedas, deriva la posibilidad de que los contratos, por los cuales un bien susceptible de ejecución forzada o de incautación sale del patrimonio del deudor a cambio del ingreso de criptomonedas como contraprestación, puedan ser atacados por los acreedores, cónyuges y herederos por la vía de las acciones civiles y concursales de ineficacia que tienden a resguardarlos de los actos perjudiciales del deudor.
A esos fines señalaremos brevemente las reglas aplicables.
3.1.1.-DERECHO CIVIL: LA ACCION DE FRAUDE.
El art. 339 del Código Civil y Comercial, en sus tres incisos señala con precisión los requerimientos de procedencia para la declaración de inoponibilidad de acuerdo al modelo plasmado en el Código Civil derogado. La norma vigente expresa que:
“Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad:
- a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;
- b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
- c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.”
Sentado ello, corresponde afirmar que la actitud del deudor de desprenderse de un activo ejecutable y/o incautable a cambio de un activo privado, anónimo e inejecutable por sus acreedores, constituye un acto de mala fé que autoriza la procedencia de la acción si mantiene oculta la clave privada y existen acreedores afectados.
Al respecto ya la doctrina venía sosteniendo la procedencia de la acción cuando se intercambiaban bienes ubicables por otros de fácil ocultación.
Dice al respecto Mosset Iturraspe que son atacables los negocios que, bajo la apariencia de un cambio equitativo, se realizan con la intención de incorporar al patrimonio bienes (como el dinero) de fácil ocultación. Agrega más adelante que el perjuicio al acreedor puede sobrevenir en los actos onerosos cuando se transforma un valor patrimonial “accesible” en un valor “inaferrable”.
Por su lado, la exigencia de que el adquirente haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia debe presumirse cuando no se opera con criptomonedas por medio de un intermediario (exchange) sino en forma directa mediante una plataforma descentralizada.
En otros términos, la buena fe del tercero en estos casos sólo estaría dada por haber hecho la operación con intervención de una Exchange o en haber tomado los recaudos para conocer que el acto no haya causado o agravado la insolvencia del deudor.
Vale decir que existiría un deber de diligencia calificado derivado del modo de contratación en el marco de un sistema que permite el anonimato e imposibilita la ulterior incautación (arts. 9, 1710, 1725 y conc. del CCCN).
3.1.2.-DERECHO CONCURSAL. LA ACCIÓN DE INEFICACIA.
En materia de concursos, los requisitos legales que resultan de los arts. 119 y stes de la ley 24.522 son:
1.-Acto oneroso durante el período de sospecha, o sea desde el inicio de la cesación de pagos y nunca más allá de los dos años antes de la quiebra.
2.-Conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, que puede presumirse de las circunstancias del caso o de la omisión de los deberes del adquirente diligente.
3.-Que el acto produzca un perjuicio para los acreedores.
Se trata en definitiva de una acción de ineficacia del acto respecto de la masa de acreedores y mientras subsista la quiebra.
Al respecto, la doctrina considera que procede la acción revocatoria concursal contra todo acto de disminución o menoscabo patrimonial, como para nosotros sería el de cambiar bienes “accesibles” por “inaferrables” al recibir criptomonedas.
También se sostiene que puede configurarse el perjuicio para los acreedores aunque no exista perjuicio para el fallido, como se da en el caso de la operación recibiendo criptomonedas.
En definitiva el acto es revocable en la quiebra si ha importado “un menoscabo de la posibilidad de cobro del fallido”, sin importar la causal a la que responde, lo que acontece con el ingreso al patrimonio de un activo inembargable e inejecutable por los acreedores como es el caso de las criptomonedas.
Por ello y a nuestro juicio, el canje de un bien “accesible”, esto es conocido, embargable y ejecutable, por un bien “inaferrable” como son las criptomonedas, autoriza a la acción de ineficacia concursal en la medida en que se presenten los restantes requisitos legales.
Además de ello, el tercero que recibió activos susceptibles de ejecución forzada y entregó criptomonedas, en caso de dolo, podría ser responsable frente a la quiebra en los términos del art. 173 de la ley 24.522.
Todo ello sin perjuicio de otras muchas particularidades que presentan los procesos concursales en los que existen criptomonedas en el activo falencial.
3.2.-CONDICIONES PARA LA EFICACIA DE LAS OPERACIONES.
Conforme se desprende de lo ya señalado, consideramos que las condiciones para que las criptomonedas puedan ser incorporadas al patrimonio a cambio de un bien tangible sin afectar los derechos de los acreedores, son las siguientes:
1.-Estar perfectamente identificadas en la operación por la que egresa un bien tangible del patrimonio e ingresan las criptomonedas como contravalor (especie, cantidad, fecha de adquisición, clave pública, dirección, ID, Exchange, etc.).
2.-Estar depositada la clave privada en una Exchange de primera línea radicada en el país o en una jurisdicción que se sujete a lo que dispongan los jueces argentinos.
3.-Permitir que la Exchange informe sobre la identidad del titular y la trazabilidad de las operaciones en caso de requerimiento judicial por cualquier causa que fuere y con relevamiento de secreto, similar al régimen del secreto bancario.
Ello sin perjuicio del oportuno cumplimiento de los requisitos vigentes de información fiscal y de prevención del lavado.
4.-UNA POSIBLE COMPATIBILIZACIÓN.
Una forma de compatibilizar la privacidad con los derechos de los acreedores podría estar dada por una fórmula intermedia que exija la intervención de la Exchange centralizada con un criterio dimensional, por ejemplo, para las operaciones sobre bienes registrables y/o para las que excedieren de cierto monto.
Al respecto, debería legislarse sobre la obligatoriedad de la intervención de una Exchange en estos casos bajo pena de nulidad.
III.- LOS “SMART CONTRACTS”: EJECUCIÓN “AUTOMÁTICA” Y “CONTRA LEGEM”.
1.-ASPECTOS GENERALES.
1.1.-Concepto.
Nick Szabo sostuvo que: “Un contrato inteligente es un protocolo de transacciones informáticas que ejecuta los términos de un contrato. Los objetivos generales del diseño de un contrato inteligente consisten en satisfacer unas condiciones contractuales comunes (como términos de pago, garantías, confidencialidad, e incluso ejecución), minimizar excepciones tanto maliciosas como accidentales, y minimizar la necesidad de intermediarios de confianza. Los objetivos económicos aparejados incluyen un descenso en las pérdidas por fraude, arbitraje y costes para asegurar su cumplimiento, y otros gastos de transacción”.
No se trata de contratos que tienen la capacidad de pensar y razonar por sí mismos o de autorredactar sus cláusulas, o por lo menos no por el momento, sino que son pequeños programas informáticos que se almacenan y desarrollan en una plataforma basada en la tecnología blockchain y ejecutan automáticamente todo o parte de un acuerdo preestablecido una vez que se cumplen las condiciones pactadas por las partes en dicho contrato.
En definitiva, los contratos inteligentes se pueden definir como programas informáticos que facilitan, aseguran, hacen cumplir y ejecutan acuerdos registrados entre dos o más partes (personas físicas o jurídicas). Son algoritmos que operan con la característica principal de no poder ser controlados por ninguna de las partes y de ser autoejecutables, es decir, su ejecución se encuentra automatizada
1.2.-Ejecución automática y “oráculos”.
La característica distintiva por excelencia de los contratos inteligentes es la de “autoejecución”. En principio, verificadas ciertas condiciones, el contrato se ejecutará sin más.
Resulta atractivo el hecho de que sea el propio contrato, y no un tercero (sea o no una de las partes contratantes), el que verifique el cumplimiento de lo acordado y que, al hacerlo, despliegue automáticamente los efectos deseados por las partes, generándoles un alto grado de certidumbre en cuanto a la ejecución.
Para ejecutar ciertos pasos contractuales los SM pueden valerse de terceros, a los cuales se les consulta información trascendente para el contrato, estos reciben el nombre de “oráculos”.
Se entiende por “oráculo” la conexión entre la blockchain y el mundo real, es decir, entre el mundo digital y el analógico. Se trata de una herramienta informática (técnicamente, de una interfaz de programación de aplicaciones) que opera de forma independiente al código de un contrato inteligente, y que recopila o tiene acceso a información que se encuentra fuera de la blockchain a la que pertenece, poniéndola a disposición del contrato inteligente.
La información a la que el contrato inteligente tiene acceso mediante el oráculo le permitirá confirmar si se han cumplido o no las condiciones prestablecidas a los efectos de autoejecutarse.
Los “oráculos” pueden ser, por ejemplo: i) entidades financieras para determinar evolución de tasas de interés; saldos de cuentas; flujos de fondos; etc.; ii) oficinas públicas, nacionales o internacionales para determinar índices de depreciación monetaria, evolución de precios mayoristas; salarios; o del PBI de un país dado, o evolución de la economía regional, de determinado segmento o producto; o cualquier otro tipo de información inherente al contrato; iii) salidas o llegadas de transportes o movimiento de mercaderías a través de buques, aeronaves; iv) interacción con registros públicos: propiedad inmueble, marcas y patentes rodados, prendarios, etc.
1.3.-Utilizaciones prácticas. Diversos casos:
Los “Smart contracts” se vienen utilizando, por ejemplo, en los siguientes casos: 1.- Garantías autoliquidables de préstamos sobre las cosas muebles no registrables; 2.-La adjudicación de licitaciones; 3.-La gestión de contratos de suministro, 4.-Depósitos en garantía, 5.-Gestión de contratos de seguros, 6.-Gestión de derechos de propiedad intelectual, 7.-Pagos de derechos de autor,
8.-Ejecución de testamentos, 9.-Medios de pago de obligaciones periódicas.
10.-Liquidación automática y transparente de dividendos a accionistas; 11.-Atender circunstancias relativas al vínculo laboral empleado-empleador, como lo es la administración de licencias, ausencias y también para fortalecer la registración laboral; etc.
En este sentido, se sostiene que los fideicomisos podrían también ser reemplazados por contratos inteligentes basados en blockchain
2.-DESAFIOS LEGALES.
2.1.-ALGUNAS DIFICULTADES PRÁCTICAS:
Se señalan las siguientes:
i.-Rigidez: la definición de instrucciones incrustadas en código reduce la incertidumbre, pero limita a las partes en la configuración del contenido contractual. Las prestaciones deben tener la capacidad de ser convertidas a datos para ser consideradas dentro de la red de blockchain, y no pueden dejarse vacíos o zonas grises porque el diseño del contrato inteligente arrogaría un error en su programación.
ii.-Elaboración: Los “Smart contracts” tienen un grave problema con respecto a su elaboración, ya que es necesario contar con formación sobre informática para poder programarlos. Ello torna necesario recurrir a personas que contengan dichos conocimientos y, además, también sepan sobre leyes.
iii.-Comprensión: los contratos inteligentes significan un cambio del lenguaje natural al lenguaje de código de programación. El profesional del derecho no se encuentra capacitado para compilar o entender este tipo de lenguaje y con mayor razón las partes, por lo que su consentimiento podría cuestionarse.
iv.-Identificación de las partes: A nivel tecnológico, la blockchain garantiza el anonimato de las partes que operan en ella, lo cual es particularmente complejo desde un punto de vista jurídico, ya que, en principio, no sería posible conocer la identidad de las partes que operan en blockchain
v.-Capacidad. En los contratos inteligentes se presenta cierta dificultad para verificar la capacidad legal de las partes, toda vez que esos contratos se asientan sobre un registro descentralizado que prescinde de intermediarios (como podría ser un escribano público) que asuman la función de certificar quiénes están celebrando el acto menores y otros incapaces suelen tener el mismo acceso a la tecnología que cualquier otra persona con plena capacidad para contratar.
vi.-Competencia jurisdiccional:
Puede ser muy difícil de determinar el juez competente si no está expresamente pactada. Al respecto cabe preguntarse ¿Y si se trata de dos personas que se encuentran en distintas jurisdicciones?¿Y si no se puede conocer la jurisdicción de las personas que contrataron?
2.2.-ABANDONO DE LA PROTECCIÓN LEGAL DE PARTES Y TERCEROS.
Esta es la crítica más importante.
Es que una vez celebrado el contrato por vía informática, la etapa de cumplimiento se “autoejecuta” con total prescindencia de las denominadas “vicisitudes contractuales”, esto es, las diversas situaciones que ocurren o pueden ocurrir después de la celebración del contrato, sean derivadas de hechos de las partes, de hechos externos o de hechos de terceros acreedores.
Esto arroja estos otros problemas legales:
i.-Ejecución.-El abandono de la intervención jurisdiccional del Estado.
Los “Smart contracts” introducen la posibilidad de ejecutar las obligaciones adquiridas en un acuerdo contractual sin la necesidad de recurrir por vía jurisdiccional a que un juez obligue al deudor moroso al cumplimiento de lo contratado.
De esta manera, los “Smart contracts” lograrían superar la barrera impuesta de la monopolización del Derecho por el Estado.
Ello, más allá de las ventajas prácticas, lo cierto es que quita poder a las partes y a los tribunales respecto de la posibilidad de intervenir sobre el cumplimiento de las prestaciones contractuales pendientes.
ii.-Interpretación. La no aplicación de los “conceptos jurídicos indeterminados”.
Todo contrato debe ser interpretado.
La ley exige interpretar los contratos conforme con la intención común de las partes y la regla de “buena fe” (art. 1061 CCCN).
Por su parte también juegan en la interpretación los “conceptos jurídicos indeterminados” a los que aluden los arts. 2°, 9°, 11 y 12 del CCCN.
Sin embargo, tal como señala Mirassou Cansec “… a los contratos inteligentes no les importa si la ejecución puede resultar injusta ni tampoco importan los hechos o los comportamientos sociales efectivos en torno a ellos. En el mismo sentido, dado que una vez que se activan los contratos inteligentes las partes pierden control sobre su ejecución y no se pueden dejar de cumplir, deberá analizarse cómo se conjuga ello con el régimen de vicisitudes de los contratos, entre otras cuestiones”.
iii.-Limitación del poder de decisión de las partes:
Después de la celebración del contrato las partes pueden, según la ley, extinguir el contrato por rescisión bilateral (art. 1076 CCCN) o bajo ciertas condiciones una parte puede extinguirlo mediante comunicación a la otra (arts. 1039, 1077, 1078 y cc. del CCCN).
Sin embargo, el formato de automatización de cumplimiento del contrato inteligente impide que ello sea posible
iv.-Frustración del ejercicio de los derechos del consumidor:
En el caso puntual de los consumidores, no podrían ejercerse los derechos que facultan a desistir de su aceptación dentro de los diez días de celebrado el acto, siempre que el mismo se haya formado fuera del establecimiento del proveedor o se trate de un contrato a distancia (art. 1110, Cód. Civ. y Com.), como es el caso normal de los “Smart contracts”.
En consecuencia, se frustraría el reconocimiento a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno que nuestra Carta Magna concede a los consumidores (art. 42, CN)
v.-Imposibilidad de invocar circunstancias sobrevinientes.
La ley prevé la posibilidad de resolver el contrato por frustración de su finalidad (art. 1090 CCCN) o plantear su resolución o adecuación por imprevisión (art. 1091).
Sin embargo, la ejecución automática impide atender a dichas situaciones
Tampoco resulta posible, en el funcionamiento actual de los “Smart contracts”, invocar las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor como eximentes de responsabilidad (art. 1730 CCCN)
vi.-Inoficiosidad de la nulidad y de la lesión:
La nulidad de los contratos tradicionales se declara sobre un acto esencialmente reversible y con el objeto de lograr la restitución de las prestaciones (art. 390 CCCN).
En cambio, el contrato inteligente consiste en un acto inmutable, cuya ejecución no depende del obrar de las personas sino, más bien, de órdenes que previamente han quedado asentadas en un programa computacional.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que la tecnología blockchain se basa en la inalterabilidad de la información contenida en cada bloque, la nulidad recaería sobre un acto que no es susceptible de modificarse, por lo que su finalidad carecería de sentido restitutorio, dando solo lugar a una acción de reparación de daños.
Situación similar ocurriría en caso de vicio de lesión (art. 332 CCCN), donde el reajuste equitativo carecería de sentido luego de cumplido el contrato leonino.
vii.-La frustración del régimen de tutela de acreedores y del sistema concursal.
La ejecución automática impide el embargo por parte de los acreedores del precio que recibirá su deudor como contraprestación de una venta hecha por Smart contract.
Por su lado, en caso de insolvencia declarada judicialmente (concurso preventivo o quiebra) respecto de una de las partes del Smart contract, la ejecución automática de los pagos impediría hacer efectiva la prohibición de pagos por parte de los terceros al deudor insolvente (art. 88 inc. 5° ley 24.522, LCQ) y la prohibición de pagos por parte del deudor insolvente hacia sus acreedores (arts. 16 y 17 LCQ).
También la ejecución automática de las prestaciones de los “Smart contracts” podrían tornar en letra muerta los efectos de los procesos concursales sobre el cumplimiento y/o la continuidad de los contratos celebrados por el insolvente (arts. 16, 20, 143, 144 y conc. de la LCQ), como así a las facultades para recobrar la posesión por parte de los terceros enajenantes de bienes remitidos al deudor por título destinado a transmitir el dominio (arts. 139 y 140 LCQ).
Ello condena de ineficacia a la ejecución automática y plantea la necesidad de una armonización entre la tecnología y el derecho
3.-RESPUESTAS DEL DERECHO.
En principio, el contrato sería nulo por frustrar las disposiciones legales.
Si bien no cabe ignorar que la parte perjudicada por un contrato podría intentar una acción judicial invocando los derechos que le concede el régimen de vicisitudes contractuales, lo cierto es que esto solo podría tener lugar luego de su ejecución automática, con los consecuentes perjuicios irreparables y afectación de terceros, por lo que sería una solución inoficiosa.
4.-PROPUESTAS DE COMPATIBILIZACIÓN.
Teniendo en cuenta diversos aportes doctrinarios, pueden mencionarse las siguientes propuestas superadoras del divorcio actual entre tecnología y derecho:
1.-Capacitación y simplificación: es necesario que se generalice la comprensión, no ya del lenguaje jurídico, sino del lenguaje tecnológico y de programación, aunque cabe destacar que ya existen (y estimo que cada vez habrá más) plataformas que permiten crear distintos tipos de contratos inteligentes sin necesidad de tener conocimientos de programación.
2.-Blockchain editable: La inmutabilidad de los contratos inteligentes impide el cumplimiento de normas imperativas o de orden público que, por lo general, son dictadas con la finalidad de proteger intereses superiores e indispensables para mantener la convivencia social. El problema que acabo de plantear puede encontrar una solución tecnológica o legal ya que existen empresas que se encuentran trabajando en la construcción de una blockchain “editable”
3.-Protocolos de intervención de las partes: Para los contratos de adhesión y de consumo, las pautas de intervención humana programada, deben dirigirse a garantizar los derechos del consumidor al derecho de retractación (art. 34, ley 24.240); el ejercicio de la garantía legal por vicios de la cosa (art. 11, ley citada); Por eso es necesario concebir protocolos de intervención de las partes a lo largo de su ejecución; en particular en lo concerniente a aprobar “rendiciones de cuentas”, confirmar saldos; máxime en situaciones en las cuales el sistema ordena la reasignación de montos de dinero, interrupción del uso de la cosa; su desplazamiento, etc. Se trata de evitar situaciones que el derecho suele mirar con desconfianza, tales como la “autoliquidación” de deuda y su pertinente ejecución de la garantía.
4.-Oráculos descentralizados: Algunas empresas han comenzado a trabajar en oráculos descentralizados y otras han implementado un sistema de comparación de información de distintas fuentes a los efectos de obtener resultados confiables, como posibles soluciones al problema del oráculo.
Un oráculo descentralizado es el que utiliza otro contrato inteligente como oráculo, aunque aún en este caso el oráculo contrato inteligente estará estructurado sobre la base de dos componentes: uno dentro de la cadena (contrato inteligente) y otro fuera de la cadena, que tiene acceso a la información y eventos del mundo real (mediante una interfaz de programación de aplicaciones).
5.-Registración de los intermediarios en los SM sobre activos reales: Los contratos que otorgan a sus partes o titulares una participación sobre activos reales requieren de la necesaria actuación de un intermediario (p. ej., el oráculo o un agente de este) que se constituya en propietario de los bienes, dado que en ciertos países, como la Argentina, no existe legislación que reconozca la propiedad sobre activos llevados en la blockchain. En este caso, para que la propiedad directa sobre activos por parte de los usuarios de la blockchain fuera reconocida, en el caso de bienes registrables (inmuebles, automotores, aeronaves, buques, valores negociables, etc.), los registros de la propiedad respectivos debieran de algún modo remitirse al padrón que figure en la blockchain correspondiente o participar de él, lo cual, por lo menos hasta el momento, no existe ni ocurre.
6.-Hasta tanto estas medidas sean receptadas, se sostiene que corresponderá destinar a los SM a operaciones de menor complejidad.
Finalmente, y por nuestra parte consideramos fundamental, para que los SM puedan tener vigencia efectiva en el mundo jurídico, que se construyan con “oráculos” u otros mecanismos tecnológicos que permitan la eventual incorporación, como un condicionamiento adicional y obstativo de la ejecución automática, de las declaraciones de voluntad rescisoria de las partes (en los casos que la ley las permite expresamente) y de las decisiones judiciales (de juicios individuales o concursales) que dispongan medidas cautelares, de modo de impedir el cumplimiento automático de las prestaciones cuando ello no se ajusta a la ley.
IV.-LAS “FINTECH” DE PAGOS Y PRÉSTAMOS: DESPROTECCIÓN DE LOS AHORRISTAS Y USUARIOS.
1.-ASPECTOS GENERALES.
1.1.-Concepto de Fintech.
El término Fintech hace referencia a la integración de dos palabras: “finanzas” y “tecnología”.
Se trata de un concepto que aglutina a aquellas empresas de origen digital cuya actividad principal consiste en proveer servicios financieros mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información, las aplicaciones móviles o el “big data”.
En un sentido interpretativo, Fintech denota la práctica de aplicar tecnología informática a las finanzas.
En un concepto estricto del término, al que adherimos, las Fintech son aquellas empresas distintas de las entidades financieras tradicionales que han comenzado a competir con estas últimas en diversos verticales del negocio financiero mediante la implementación de nuevas e innovadoras tecnologías en sus procesos de trabajo.
Se trata de empresas con operaciones montadas principalmente en plataformas tercerizadas de otras empresas tech (“en la nube”), su capital de trabajo es reducido, suelen operar en oficinas alquiladas por lo que su activo fijo se concentra, por lo general, en equipamiento informático e intangibles.
En algunos otros casos, las Fintech no compiten sino que ofrecen productos complementarios, e incluso pueden brindar servicios a los propios bancos.
Algunas Fintech ofrecen a sus clientes cuentas digitales dónde conservar el dinero electrónico, permiten a las personas sub-bancarizadas acceder a un sinnúmero de productos y servicios a los que, hasta el momento y de otra manera, no podían acceder y solucionan los problemas de la distancia física, ya que permiten transferencias incluso entre entidades de diferentes países.
En nuestro país algunas operatorias de las Fintech están sujetas a diversas regulaciones del Banco Central pero, como se verá, tratan de mantenerse fuera del régimen de entidades financieras, evitando “intermediar” en el crédito, lo que no siempre ocurre y plantea problemas.
1.2.-Características de las Fintech.
Como resulta de lo ya expuesto, las características de estas empresas son las siguientes:
-No son entidades financieras de la ley 21.526.
-No requieren una autorización para funcionar ni tienen un control de funcionamiento.
-Las regulaciones a las que están sometidas se refieren a sus operatorias y no a su patrimonio ni funcionamiento.
-No pueden intermediar en la captación y afectación de depósitos de terceros
-Los costos de operación y mantenimiento son sensiblemente menores que los de los bancos, aseguradoras y tarjetas de crédito.
-Promueven la democratización financiera mediante la interoperabilidad.
El principio general mencionado no quita que puedan llegar a existir proyectos fintech específicos (actuales o futuros) que efectivamente realicen una actividad asimilable a la de las tradicionales entidades financieras, debiendo en ese caso establecer, caso por caso, la necesidad y conveniencia de que para su establecimiento y desarrollo se cumplan los estándares regulatorios aplicables a aquellas.
1.3.-Distintas áreas de negocios (verticales).
Existen diversas actividades o áreas en el mundo Fintech, denominadas como “verticales”, pudiendo destacarse, en orden decreciente por importancia en el país, las siguientes: Pagos y Transferencias; Préstamos y PréstamosP2P; Insurtech (Seguros); Infraestructura financiera; Inversiones; Financiamiento colectivo (crowdfunding); Otros servicios financieros; Blockchain y criptomonedas; Finanzas personales; Seguridad informática y Compliance.-
1.4.-Las fintech de pagos y transferencias. “PSP”.
Los Proveedores de Servicios de Pago (PSP) son personas jurídicas que prestan servicios relacionados con el procesamiento de transacciones de pagos y/o cobros mediante la utilización de distintos medios de pago, tales como tarjetas de débito, tarjetas de crédito, tarjetas prepagas, plataformas de pagos móviles (PPM) y otros medios electrónicos de pago .
1.5.-Modos de operar.
i.-Billeteras digitales.
Se opera con billeteras digitales que “son aplicaciones para teléfonos inteligentes que permiten transaccionalidad (pagar con tarjetas, usar códigos QR, transferir dinero, pagar servicios, extraer efectivo, etc.)”. También pueden incluir el servicio de cuentas de pago que habilita a las personas a fondear dinero a su nombre y realizar transacciones a partir de las funcionalidades propias de la billetera.
ii.-Manejo de fondos de clientes.
Ahora bien, debe resaltarse que los PSP recurren a la inversión transitoria en fondos comunes de inversión del tipo “money market” por defecto.
En efecto, de los términos y condiciones de Mercado Pago puede leerse que el cliente da la orden de invertir los saldos disponibles en la cuenta de Mercado Pago en cuotapartes de Mercado Fondo, sin que se cobren comisiones por suscripción o rescate, y autorizan a Mercado Pago a que los saldos futuros disponibles de una Cuenta Mercado Pago sean automáticamente invertidos, aceptándose que los débitos que le correspondan por compras u otros conceptos vinculados a su carácter de usuario de Mercado Libre o Mercado Pago importarán una instrucción de rescate de Cuotapartes del Fondo.
El Cliente del PSP puede decidir utilizar parcial o totalmente sus Cuotapartes para cancelar pagos por la compra de bienes, productos o servicios adquiridos a través de plataformas de terceros, o realizar envíos de dinero a otros usuarios de las plataformas, o retirar el dinero que compone la inversión en Cuotapartes para su depósito en una cuenta bancaria, lo que implica una instrucción de rescate.
iii.-Reglas del “mandato”.
Ya resuelta la individualización de las cuentas, respecto a esa disponibilidad de dinero que se encuentra unificada en una cuenta a nombre de la empresa proveedora del servicio, nuestro ordenamiento posee tres encuadres posibles: La intermediación financiera, el contrato de mutuo o el mandato.
Para evitar que la tenencia de fondos sea encuadrada en la intermediación financiera —situación regulada por el BCRA— o el mutuo —y deber intereses compensatorios—, mientras que el dinero se encuentra en la cuenta recaudadora, los proveedores de servicios de pago no deben disponer de los fondos para sí ni para prestarlos. Los saldos están contablemente separados como un pasivo en custodia y ejecutan únicamente las transacciones que sus usuarios le ordenan.
De esa manera se da un esquema que no supone captación de fondos por parte del público en general y se utiliza solo para transferirlo a quien el mandante instruya, no asumiendo riesgos por el destino de los fondos ni debiendo intereses por ello. La figura jurídica resultante de esta relación comercial es entonces la del mandato del art. 1319 del Cód. Civ. y Com. .
1.6.-Las Fintech de préstamos.
Las Fintech de préstamos deben prestar dinero propio o dinero que obtienen de inversores particulares pero no puede prestar dinero captado del público para no incurrir en intermediación financiera y quedar bajo la regulación de las entidades financieras.
En la mayoría de las iniciativas fintech se trata de plataformas centralizadas, o sea que existe quien administra o promueve el negocio o la plataforma, que es quien acaba fijando los términos y condiciones de la operatoria y percibiendo cierta comisión por la prestación de ese servicio.
Cabe mencionar que también existen préstamos, en el marco de las finanzas descentralizadas, bajo el sistema P2P (peer-to-peer), que ofrece a los usuarios la posibilidad de contratar en forma directa, sin bancos ni agentes de por medio que burocraticen o encarezcan con altas comisiones los distintos tipos de operaciones.
1.7.- Marco regulatorio.
El Banco Central de la RA encuentra legitimación para regular la actividad de la Fintech en el art. 3º de la Ley de Entidades Financieras que establece que “las disposiciones de la presente Ley podrán aplicar a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando un juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia “.
También otros organismos del Estado han emitido regulaciones. Entre las mas significativas se destacan: a) Prevención de lavado de Dinero (U.I.F.): Res. 76/2019 (octubre 2019); b) Información y retenciones fiscales (AFIP): Res. gral. 4614/2019 (octubre 2019); c) Manejo de los fondos de los clientes (BCRA): Comunicación “A” 6859 (enero 2020); d) Definición del esquema de pago minorista y publicidades (BCRA):Comunicación “A” 6885 (enero 2020); e) Prohibición del cobro automático de cuotas (BCRA): Comunicación “A” 6909 (febrero 2020); f) Prohibición del pago de sueldos (Ministerio de Trabajo): Res. 179/2020 (marzo 2020); g) Traslado de la rentabilidad al cliente: (BCRA): Disposición del Banco Central del 24-8-23.
2.-DESAFÍOS JURÍDICOS.
2.1.-El cliente como consumidor financiero. La responsabilidad civil.
Más allá de las cuestiones generales de consumo atinentes a todo tipo de actividad comercial (deberes de información, responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, cláusulas abusivas y predispuestas, etc.), en lo que respecta a la industria fintech propiamente dicha resultarán de particular incidencia las regulaciones relativas a la contratación a distancia (principalmente por medios electrónicos), el derecho de revocación, las estipulaciones específicas para las operaciones de venta de crédito (sobre todo para las fintech que se dediquen a este negocio), y las consideraciones de la Resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica con respecto a los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios financieros.
En materia de responsabilidad civil, si bien deberían aplicar los mismos principios de derecho argentino que rigen en ese campo para cualquier otra industria, resultará de particular relevancia para los negocios fintech el factor de atribución relacionado con el riesgo (art. 1757 y concordantes del Código Civil y Comercial), con su consecuente responsabilidad objetiva, considerando que la base del negocio en este caso es la tecnología en un alto grado de sofisticación.
2.2.-Tasas de interés, comisiones y revocación. Discrepancias.
Un problema que plantean los préstamos y las operaciones por vía de Fintech se vincula a las tasas de interés que se aplican y a las comisiones que se cobran, en tanto las mismas difícilmente constan en forma clara para el usuario consumidor sino que aparecen englobadas en el precio final, lo que da lugar a notables abusos.
Al respecto, existe cierta doctrina que entiende que como la tasas de interés, en el caso de un préstamo, constituyen el “precio” del servicio, no podría considerarse nunca abusiva con fundamento en lo establecido por el art. 1121 del CCCN que dispone que no pueden ser declaradas abusivas “las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado”.
En modo alguno puede aceptarse tal conclusión porque frente a una norma general, como es la del art. 1121 citado, debe prevalecer las normas especiales en materia de tasas de interés, de los arts. 770, 771 y conc. del CCCN.
Adviértase que sería un despropósito que el control judicial de abusividad funcionara para las relaciones igualitarias y no respecto del consumidor, resultado que condena la interpretación.
Al respecto, vale la pena destacar, además, la aplicabilidad que sobre las plataformas fintech podría tener la Resolución 21/2004 del Grupo Mercado Común del MERCOSUR, en lo referente al derecho a la información del consumidor en las transacciones comerciales efectuadas a través de Internet.
En materia de comisiones en los servicios de gestión de pagos electrónicos, cabe recordar la citada RG 4614 de la AFIP, que establece que los administradores de servicios de procesamiento de pagos a través de plataformas de gestión electrónica o digital (agrupadores o agregadores de medios de pago) deben cumplir con un régimen de información respecto de las comisiones cobradas por el servicio de gestión de pago electrónico que ofrecen, así como las operaciones efectuadas por los vendedores, locadores y / o prestadores de servicios adheridos al sistema mencionado.
Finalmente, tampoco se comparte la postura de los mismos autores relativa a que en caso de revocación de la operación dentro de los diez días (art. 1110 CCCN) la Fintech tiene derecho al cobro de las comisiones y cargos, porque la propia norma se declara aplicable en forma “posterior a la entrega del bien”, y dicho cobro frustraría el arrepentimiento que la ley reconoce al consumidor informático.
2.3.-La ausencia de garantías sobre el patrimonio afectado.
Otro tema de interés legal con respecto a muchos de los negocios fintech tiene que ver con la garantía que las plataformas administradoras otorgan o pueden otorgar a los clientes respecto del manejo de los fondos que les son confiados (principalmente, por ejemplo, en aquellos que operan billeteras virtuales).
Si la plataforma se llegase a insolventar ¿tiene el cliente garantizada la devolución de los fondos? ¿Cómo se protege el cliente frente a posibles embates de terceros o frente a una posible masa de acreedores en caso de concurso o falencia del negocio?
Es así que en la mayoría de los casos el cliente de la industria fintech queda a merced del posible ataque de otros acreedores del negocio, debiendo pensar en herramientas generales como la tercería de dominio o de mejor derecho para defender su propiedad sobre el patrimonio fungible mantenido en su beneficio, sin advertir muchas veces que en la letra chica de los términos y condiciones de las plataformas se limita (en la cantidad y/o en el tiempo) la posibilidad de extraer dichos fondos de forma inmediata.
2.4.-La intermediación financiera encubierta.
Otro importante desafío al sistema del Derecho Comercial está dado por la intermediación financiera encubierta que resulta de algunas modalidades de captación de fondos en las operatorias de las fintech de préstamos, tal como habría ocurrido en el caso “Wenance”.
Se trata de una “Fintech de préstamos” dedicada a prestar fondos mediante plataformas informáticas accesibles desde teléfonos inteligentes.Dichos fondos habrían sido obtenidos mediante la constitución de fideicomisos financieros privados, en los cuáles “Wenance” S.A. actuaba como fiduciante y Promotora Fiduciaria S.A. era la fiduciaria.
Los bienes cedidos por “Wenance” al fideicomiso eran carteras de créditos (cuentas a cobrar) a su favor originados en préstamos otorgados por ella a terceros por medio de plataformas informáticas.
Creado cada fideicomiso, la fiduciaria emitía títulos de deuda a favor de “Wenance” que ésta cedía a terceros ahorristas a cambio de los fondos que el permitían volver a prestar y continuar la operatoria.
El 4 de julio de 2023 dejó de transferir los fondos para pagar los títulos de deuda y posteriormente Wenance se presentó en concurso preventivo, el que después de algunos cuestionamientos fue abierto.
Ahora bien, la invitación a terceros para comprarle a “Wenance” los títulos de deuda del fideicomiso se hacía en forma profesional por, al menos, una empresa organizada a tal fin controlada por “Wenance” (Arrayanes Capital S.A. “Big capital”) y se dirigía por parte de sus empleados, boca a boca, a terceros: parientes, amigos, el amigo del amigo, el conocido, el recomendado por el conocido, etc..
En consecuencia, al ser una invitación a prestar dirigida a personas indeterminadas, configuraría una situación de habitualidad en la oferta y demanda de servicios financieros al público, lo que encuadraría en el art. 1° de la Ley de Entidades Financieras.
3.-RESPUESTAS JURÍDICAS Y PROPUESTAS.
En tales condiciones las operaciones configurarían actividades en “fraude a la ley”, en los términos del art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto bajo la invocación de una normativa (la del BCRA sobre OPNFC.) se violaría a una norma de orden público (el art. 1° de la ley de Entidades Financieras), lo que impone que la situación “debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
En tal situación, los inversores afectados deben considerarse consumidores financieros y deben gozar de todas las acciones legales tendientes a la reparación de los daños de los incumplimientos.
En lo que aquí interesa, el caso plantea un desafío para los Organismos que deben custodiar el interés público en la materia.
En particular para el BCRA ya que, en primer lugar y por vía de Superintendencia debería investigar y, en su caso, disponer el cese de las actividades de “Wenance” y la liquidación del patrimonio (art. 38 LEF).
Por sobre ello, se hace necesario una reglamentación especial para las Fintech de Préstamos que establezca claramente la barrera que las separa de la intermediación financiera y disponga rigurosos controles de funcionamiento de la “entidad” como tal, en protección de los clientes, y no solo reglamente “operatorias” como en el presente.
Por su lado, respecto de las PSP, se hace necesario un mayor control de tasas y comisiones, como así establecer algún tipo de garantía para los titulares de los fondos.
V.-LAS PLATAFORMAS DIGITALES EMPRESARIAS: FRUSTRACIÓN DE LAS ACCIONES LEGALES.
1.-LAS EMPRESAS CONFIGURADAS COMO PLATAFORMAS DIGITALES.
1.1.-CONCEPTO DE PLATAFORMAS
La plataforma digital es, básicamente, un portal de internet o cibersitio que sirve para almacenar y procesar diferentes tipos de información tanto personal como a nivel de negocios.
Se trata de una arquitectura digital programable diseñada para organizar las interacciones entre los usuarios.
Las plataformas funcionan con determinados sistemas operativos y ejecutan programas y aplicaciones con diferentes contenidos.
En términos generales una plataforma es un conjunto de activos intangibles
compartidos por una serie de productos con el objetivo de desarrollar dichos
productos y producirlos de manera eficiente.
Esos activos intangibles son datos, información, subsistemas, interfaces,
procesos, conocimientos, grupos de trabajo y relaciones.
Los subsistemas, interfaces y procesos que integran la plataforma son diseños
modulares que permiten ser compartidos y reutilizados para ampliar la diversidad de la oferta de productos.
Dichos intangibles abarcan cada una de las etapas productivas: diseño del
producto, diseños de los circuitos, diseño de los procesos asociados de producción,know how, aplicaciones tecnológicas, modelos matemáticos, capital organizacional y la red de proveedores.
La modularización, uso compartido y reutilización de intangibles genera
ventajas con respecto a los otros competidores del mercado.
En consecuencia, corresponde conceptuar a las plataformas como infraestructuras digitales (re) programables que facilitan y configuran las interacciones personalizadas entre personas usuarias finales y complementadores y que se organiza a través de la recopilación sistemática, el procesamiento algorítmico, la monetización y la circulación de datos
El compartir componentes y procesos de producción en una plataforma de
productos, permite desarrollar productos diferenciados de manera más eficiente que los demás competidores del mercado, lo cual aumenta la flexibilidad para responder a los cambios en la demanda y progresivamente desplaza a los otros actores en la participación de mercado, acentuando la tendencia a la concentración oligopólica.
1.2.-DIVERSAS CLASES.
No hay dos plataformas digitales iguales pero las mismas pueden ser agrupadas y clasificadas teniendo en cuenta ciertas pautas.
Una clasificación de las plataformas se refiere al carácter de la red por donde corren. Esta distingue entre plataformas sobre redes “públicas” y sobre redes “privadas”.
Una red de internet es pública cuando cualquier usuario puede ingresar y acceder a sus datos porque corre sobre blockchain, como las de las criptomonedas. Es privada si el acceso está limitado por un operador que la controla y fija condiciones.
Otra clasificación, que es estructual, distingue entre plataformas “centralizadas” y “descentralizadas”.
En las plataformas “centralizadas” existe un dueño del negocio o controlante que es quien, además de diseñarla, fija las reglas y políticas hacia los usuarios, puede cambiarlas, toma las decisiones y percibe los beneficios.
A su vez, dentro de las plataformas centralizadas, corresponde distinguir entre las que son “de infraestructura”, sobre las que se asienta todo el ecosistema digital, como es el caso de Google, Facebook, Apple, Amazon y Microsoft, de otras plataformas denominadas “sectoriales”, de “conectividad” o “colaborativas”, con aplicación en áreas específicas, con es el caso de Uber, Airbnb y Glovo.
Por su lado, las plataformas descentralizadas, una vez diseñadas, tienen un sistema autónomo de funcionamiento y una gestión donde pueden tener o no ingerencia los propios usuarios.
Son ejemplos de descentralización las plataformas de criptomonedas como Bitcoin y Ethereum, algunas exchanges y las “DAOs”.
1.3.-EL PROCESO DE DESMATERIALIZACION EMPRESARIA.
Señala la doctrina que, luego de la caída del Muro de Berlín las estructuras organizacionales comienzan a desenfocarse en la concentración de la producción dentro de la empresa dando inicio a una etapa de fragmentación y deslocalización de los procesos de elaboración y distribución de la producción, propiciando un nuevo entramado de relaciones interempresariales que dan surgimiento al concepto de “red-empresa” o “Empresa-Red”, basado en un paradigma de colaboración; comunicación y coordinación entre ellas, que permite adecuarse rápidamente a la cada vez más dinámica y sofisticada demanda.
En este formato se desplazan las relaciones desde el derecho laboral al mundo contractual a través de una tercerización masiva de actividades productivas y de distribución donde se suscitarán un sinnúmero de modalidades de contratación adaptables a cada etapa de la cadena respectiva.
Dicho proceso de tercerización se acentúa con otros procesos paralelos como son la descentralización, al desaparecer el establecimiento o unidad técnica de producción, la deslocalización o sea la transferencia de actividades, capitales o empleos entre diferentes países o regiones, y la despapelización, consistente en el paso de los registros analógicos a los digitales.
1.4..-LA PLATAFORMIZACIÓN DE LAS EMPRESAS..
Ya en el siglo XXI, y luego de la disrupción digital, el proceso de tercerización reconoce una nueva etapa que consiste en la “plataformización”.
La llamada economía de plataformas o gig economy, donde el trabajo se organiza a partir de bolos, gigs o trabajos más o menos esporádicos mediados por una plataforma digital, supone mucho más que el imaginario del trabajo poco cualificado de los Uber, Glovo, etc., y puede considerarse el penúltimo eslabón en la evolución de la empresa red, del trabajo flexible o de la llamada fisuración del trabajo.
En el mundo del trabajo, la plataformización (como traducción del término anglosajón platformization) parece emerger como protagonista de la siguiente oleada de digitalización, no sólo por la creación de nuevas empresas de plataformas sino por la expansión de esa lógica, la de plataformización, en el seno de la organización del trabajo del tejido empresarial en su conjunto. Es decir, la plataformización, además de la más conocida creación de nuevas empresas/plataformas digitales puras, supone, también, la extensión de la utilización del modelo de plataformas en la organización del trabajo de distintos eslabones de la cadena de valor
En este proceso algunas empresas se desmaterializan y pasan a ser sola o principalmente “plataformas digitales”.
- DESAFÍOS LEGALES.
Respecto de las empresas configuradas como “plataformas centralizadas”, su desmaterialización y actuación desde la “nube”, el desafío principal es que ello impide o dificulta la aplicación de la ley y su sometimiento a los tribunales del estado donde actúan en tanto resulta imposible o muy difícil lograr que puedan ser: Debidamente individualizadas como sujeto de derecho; Conocidos sus administradores, socios y beneficiarios finales; Conocidas sus operaciones y registraciones contables; Emplazadas en juicio; Determinada la ley aplicable; Incautados sus bienes e Interferidas o cesadas sus actividades, de corresponder.
Tal situación perjudica a los co-contratantes y, en especial, de los consumidores.
En particular, se señalan como desafíos legales que presenta la “plataformización” de las empresas, particularmente en las empresas de la economía colaborativa, a los siguientes:
i.-La desaparición del “establecimiento” como consecuencia de la digitalización de los procesos productivos y de comercialización con las consecuentes “deslocalización” y “desnacionalización” de las empresas.
ii.-La desaparición de los activos incautables en tanto sus elementos materiales: las mercaderías son reemplazadas por los “datos” y las maquinarias e instalaciones son reemplazadas por servicios prestados en “la nube”.
iii.-La desaparición del “personal” como elemento propio de la empresa, su disgregación, destemporalización, desperzonalización y su desplazamiento hacia servicios brindados por terceros “autónomos”, lo que priva a la empresa de un fundamento de protección legal y exige configurar un nuevo derecho laboral.
iv.-La “deshumanización” de las operaciones, que son hechas mediante programas informáticos y con la eventual intervención de chatbots, en grave perjuicio al consumidor que carece de una “ventanilla humana” que atienda sus reclamos.
3.-RESPUESTAS POSIBLES.
Un camino posible para explorar sería, a nivel interpretativo, el de considerar a las plataformas como sociedades extranjeras actuando en forma habitual en nuestro país, aunque no tengan sede sino que trabajen desde la web y, en consecuencia, requerir las exigencias de identificación y registración propias de nuestra ley de sociedades
A nivel normativo, haría falta una reforma legal que introduzca la necesidad de registro y de persona responsable, como así de ciertas garantías para los consumidores locales, con la facultad jurisdiccional de bloquear el obrar de la plataforma no registrada en la plataforma de infraestructura donde se encuentre alojada.
VI.-COLOFÓN.
Como hemos visto, hay cuatro tecnologías disruptivas que desafían al Derecho Comercial, de la que hemos señalado posibles respuestas jurídicas.
A título se síntesis conclusiva podemos aquí señalar que en todos los casos se hacen necesarias nuevas normas legales que permitan compatibilizar los adelantos tecnológicos con el imperio de la ley y la defensa de los derechos.
Cabe señalar que todos éstos análisis y propuestas se ubican en el marco de un panorama provisorio que se presenta a los lectores como una propuesta siempre sujeta a la dialéctica del pensamiento.
De lo que no puede haber dudas es de la necesidad de humanizar a la tecnología y al capitalismo y de someterla al orden jurídico como modo de preservar la dignidad humana y el bien común.