Publicado en Errepar 12-12-24, Doctrina Societaria y Concursal
CONCURSOS Y TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS.
Aplicaciones y desafíos tecnológicos al sistema concursal
INTRODUCCIÓN.
Son “tecnologías disruptivas” aquellas que innovan sobre la situación anterior modificando el modo previo de hacer las cosas y/o creando nuevas realidades con aptitud para hacer desaparecer, descentralizar y/o desplazar productos y servicios vigentes. Además, en muchos casos, dichas tecnologías se proyectan sobre el entorno humano, social y jurídico.
Los concursos, con su vocación universal, no resultan ajenos a dicha proyección y, en tal sentido, pueden distinguirse dos situaciones.
Por un lado, la de la aplicación -actual o proyectada- de las nuevas tecnologías al “proceso” concursal de modo de lograr una “gestión” más eficiente para el cumplimiento de sus finalidades.
Por otro lado, la de la necesidad de dar respuestas a una serie de “desafíos” que estas tecnologías empiezan a presentar al funcionamiento del propio “sistema” concursal, entendiendo por tal a los mecanismos y a las reglas aplicables para resolver las situaciones de insolvencia.
Este trabajo busca brindar un panorama general de tales cuestiones y, a dichos fines, se divide en dos capítulos.
En el primero se atiende a las aplicaciones de las nuevas realidades tecnológicas en los procedimientos vigentes y a las propuestas de aplicación.
En el segundo, se pasa revista de los desafíos que presentan algunas tecnologías en particular cuando se producen situaciones de insolvencia: las criptomonedas, las fintech, los Smart contracts y las plataformas digitales.
Al mismo tiempo, se postulan algunas respuestas legales a dichos desafíos, siempre como meras propuestas interpretativas, sujetas a la dialéctica del pensamiento.
I.-LA TRANSFORMACIÓN TECNOLÓGICA DE LA GESTION CONCURSAL.
1.-PANORAMA Y TENDENCIAS.
La complejidad y las características del proceso concursal, con simultánea realización de actos, multiplicidad de partes, de intereses a tutelar, de situaciones económicas y financieras a considerar en tiempo real y proyectivo, de incidentes, de conexiones con otras causas judiciales, y la necesidad de transitar etapas en el menor tiempo real, promueven la transformación tecnológica de la gestión concursal, la que empezó ante los impedimentos propios de la Pandemia.
Superada tal emergencia, la tecnología llegó para quedarse y para seguirse incrementando en el marco de un proceso que fue caracterizado como un “sistema complejo”.
En tal sentido se pueden mencionar como hoy vigentes la existencia del expediente concursal digitalizado, las audiencias por medios telemáticos, los oficios DEOX, los mandamientos digitales, y las notificaciones electrónicas, a veces por whatsapp y por mail,
A ello se suman dos institutos en franco proceso de instalación como son la “verificación no presencial de créditos” (VPN) y las subastas “on line”.
Asimismo, como propuestas de la doctrina se destaca la utilización de “formularios inteligentes”.
También se postulan el uso de la inteligencia artificial y de plataformas de liquidación de activos.
A continuación se analizarán tales aplicaciones.
2.-LA VERIFICACIÓN NO PRESENCIAL DE CRÉDITOS (V.N.P).
i.-Antecedentes.
La pandemia del Covid-19 generó el comienzo de las verificaciones de créditos a distancia o no presenciales.
El primer precedente de «verificación de créditos no presencial» fue dictado por el juez Lorenzini en el concurso preventivo de «Vicentin SAIC» , iniciando así el camino hacia la digitalización de la «etapa informativa» del proceso concursal
Esta modalidad verificatoria digital implementada en «Vicentín»fue luego adoptada en otras jurisdicciones, como ser, en Mendoza, Rosario, CABA y Buenos Aires con similares fundamentos y pautas, pero atendiendo a sus propias realidades.
En Buenos Aires, encontramos otro pronunciamiento dictado por el Juzgado Civil y Comercial Nro. 5 de Morón en los autos «Claxton Bay SRL s/P Quiebra» de fecha 15 de mayo de 2020, aplicado en este caso a una pequeña quiebra
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires encontramos otro precedente en los autos «Cofina Agro Cereales SA s/Concurso Preventivo» dictado por el Juzgado Civil y Comercial Nro.18 Secretaria Nro.36, de fecha 30 de junio de 2020 (15), donde con similares argumentos se ordenó la implementación del sistema de verificación digital y remoto o no presencial, siendo también una opción del acreedor.
ii.-Ventajas y desventajas.
Como ventaja se señala que la insinuación al pasivo de forma digital permite el ejercicio del derecho de los pretensos acreedores a fin de que puedan insinuar tempestivamente sus créditos y el seguimiento posterior del proceso de forma remota, sea de acreedores que se encuentren en la misma jurisdicción territorial del jugado o bien residan en otros lugares, o bien para los domiciliados en el extranjero. E incluso, ante la imposibilidad de algunos acreedores de concurrir en forma presencial por encontrase en situación vulnerable en razón de su salud o por su edad. Resulta así una forma simple y accesible de acceder a todas las instancias del proceso.
A su vez, a la concursada se le permite el ejercicio de sus derechos, tanto de continuar con su proceso como la posibilidad de delimitar y reestructurar sus pasivos. Es que se ha tenido en cuenta en todos los casos la necesidad de continuar con la tramitación de los procesos más allá del aislamiento y las medidas adoptadas, lo que representa un beneficio para todos los involucrados.
Y desde la dinámica propia del proceso concursal, resulta evidente que la digitalización de las verificaciones como del resto de las instancias, simplifica los tiempos, permite el acceso remoto al expediente, facilita su almacenamiento y búsqueda de la información, elimina volúmenes de papel lo que representa un beneficio ecológico que ayuda al medio ambiente, entre otros beneficios.
En segundo lugar, en cuanto a sus desventajas, se ha señalado que uno de los problemas que presenta el sistema es el relativo a la trazabilidad de los archivos, esto es, cómo garantizar que el archivo que el pretenso acreedor envió se mantenga inalterable. Siendo que es una garantía que debe dársele al pretenso acreedor, al concursado y a cualquier otro acreedor o tercero interesado, siendo que los PDF en que se instrumentan las solicitudes y su documental respaldatoria podrían ser modificados, al no ser cien por cien seguros.
A lo que se le suma otra observación, que en la mayoría de los casos implementados las solicitudes no sean remitidas a un «sitio oficial» de la plataforma del juzgado, en razón de no encontrarse aún implementado. Y por ende, al ser dirigidas al mail o al portal web de la sindicatura podría cuestionarse su recepción, su contenido o su autenticidad. Ante ello, deberá analizarse cuál será el soporte donde se almacenarán las solicitudes para que se brinde seguridad a los acreedores, los terceros y para los propios funcionarios judiciales, sean jueces o síndicos, a fin evitar planteos nulificantes. Cabe señalar, que una de las diferencias que encontramos en los precedentes analizados se da con las verificaciones no presenciales de Mendoza, dado que allí las solicitudes ingresan en el sitio web que posee del Poder Judicial de Mendoza (MEED), a diferencia delas otras jurisdicciones, como ser Rosario donde son dirigidas a la casilla de correo electrónico del síndico o bien como en el caso de «Vicentin» que fueran enviadas al portal web implementado por la propia sindicatura.
En este punto, como el argumento crítico radica en la confianza que el sistema requiere, resultaría necesario que cada jurisdicción habilite dentro de sus plataformas un sitio donde se puedan alojar los archivos verificatorios, a fin de garantizar tanto su indemnidad como su disponibilidad inmediata por parte de todos los interesados.
iii.-Algunas pautas propuestas por la doctrina.
Ahora bien, ante lo planteado ¿cuáles serían las pautas para que el sistema funcione adecuadamente?
En respuesta a ello, siguiendo los precedentes dictados y la opinión vertida por la profesora Micelli a quien seguimos en este punto, algunos de los recaudos a cumplirse son:
a) La inalterabilidad del contenido de las insinuaciones, tanto de la solicitud verificatoria como de su documental respaldatoria, art. 32 LCQ.
b) La autenticidad del pedido, a través de firma digital o electrónica.
c) La constancia fehaciente de su recepción, con fecha y hora de recepción.
d) La conservación en forma inalterable de toda la documentación recepcionada.
e) El legajo de acreedores digital, sea que se haya efectuado el pedido en soporte digital o cartular.
f) El control digital de todos los pedidos insinuados, a fin del art. 34 LCQ.
g) El acceso remoto e inmediato a toda la información, a la que puedan acceder todos los interesados, cuenten o no con patrocinio letrado.
h) Un sitio especial dentro de cada portal judicial, en donde las solicitudes sean recepcionadas y almacenadas.
3.-LAS SUBASTAS ELECTRONICAS
i.-Antecedentes.
Distintas provincias desde hace años han trabajado para la puesta en marcha de esta modalidad, a saber:
a.-La Provincia de Córdoba ha sido la pionera, con un diseño de subastas electrónicas conforme los Acuerdos Nº 121 Serie “B”, del 1/7/14 y Nº 122, Serie “B” del 2/9/14 del Tribunal Superior de Justicia. En una primera etapa, establecía la implementación obligatoria de la subasta electrónica para los remates de los bienes muebles en los procesos que tramiten en los tribunales de las sedes judiciales de la Provincia –incluyendo a Córdoba Capital- a partir del 15 de setiembre de 2014 y a su vez, faculta a las partes del juicio, a utilizar de común acuerdo esta nueva modalidad de subasta, para los supuestos de bienes muebles registrables e inmuebles.
Conforme al nuevo esquema, cualquier persona puede visitar gratuita e irrestrictamente la página web: http://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba, eligiendo la opción “subastas electrónicas” y anoticiarse de las subastas judiciales.
b.-La Provincia de Buenos Aires desde el año 2014 -según lo dispuesto en la Resolución 102/14, se había puesto en funcionamiento en la Seccional Departamento Judicial La Plata del Registro General de Subastas Judiciales, un servicio que habilitaba la tramitación de los pedidos de inscripción de quienes querían registrarse como usuarios del sistema (Art. 1º) y a partir de octubre 2015, mediante la Resolución 1950/15, la Suprema Corte dispuso que en dicho Departamento las subastas deberán realizarse a través del portal de Subastas Judiciales Electrónicas.
Posteriormente distintos Departamentos Judiciales de la Provincia de Buenos Aires se fueron incorporando en el 2018, 2019, y desde el 5 de agosto de 2019 las subastas quedaron sometidas a la modalidad electrónica, sea tanto para aquellas que se fijaran a partir de esa fecha, como para en las que el auto que dispusiera la venta fuera de fecha anterior.
La sanción de la Ley 14238 del 15/12/2010 introdujo la subasta electrónica tanto para bienes muebles o inmuebles, con reglas particulares en cada caso, mediante la sustitución de determinados artículos del Decreto-Ley 7.425/68, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.
El Art. 559 mantiene la publicidad del remate por dos días en el Boletín Judicial y en otro diario, y el Art. 562 estableció el régimen general de las subastas electrónicas aclarando: “cualquiera sea la característica del bien a subastar”, es decir bienes muebles y/o inmuebles debiendo ser dispuesta por el Juez, definiéndolo como un sistema de puja simultánea estableciendo claramente el mecanismo a seguir.
c.-En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sii bien se está avanzando en el tema por ahora no hay un consenso y sólo se están aceptando en algunos juzgados y Salas en materia de bienes muebles.
Puede señalarse, en la materia, el caso Bonquim S.A. y Otro s/quiebra, donde la jueza hizo lugar a la subasta electrónica, fundando su decisorio en las restricciones impuestas por la situación epidemiológica imperante.
ii.-El modelo de la Provincia de Buenos Aires.
La Suprema Corte de Justicia a través del Portal de Subastas Judiciales Electrónicas centraliza en un sitio de acceso público y único a todas las subastas judiciales de la Provincia y en el sitio se puede encontrar una guía explicativa sencilla de todo el procedimiento y trámites a seguir.
En el sitio se encuentran las fotos y videos de los bienes muebles o inmuebles que se van a rematar, los datos referentes a la fecha del evento, hora, el código, tiempo para el cierre de inscripción, si es con precio de reserva o, sin base y sin reserva, y cualquier información de interés para terceros interesados.
La publicidad masiva de los bienes muebles o inmuebles a subastar, que pueden incluir “recorridos virtuales”, sin descartar la posibilidad de visitarlos presencialmente,
El martillero público debe acreditar su designación y el cumplimiento de la publicación de edictos de los Arts. 559 y 574 del CPCC con una antelación mínima de diez días hábiles al comienzo del lapso de celebración de la subasta judicial.
Para participar e inscribirse en cada subasta, el interesado debe registrarse de forma gratuita como usuario del sistema vía internet en las Seccionales del Registro General de Subastas Judiciales de cada localidad y será agregado al Registro General de Postores.
Las partes del proceso, letrados y sindicatura sólo deberán inscribirse una única vez para poder intervenir en todos los procesos.
La participación como postor en la subasta se realiza mediante el acceso como usuario registrado en el portal de Subastas Electrónicas, donde podrá consultar las subastas disponibles.
A su vez, en las subastas judiciales puede darse la suspensión, aplazamiento, anulación, cancelación de la misma y hasta se admite el tiempo de extensión automática.
El lapso de celebración de la subasta previsto en el artículo 562 quinto párrafo del CPCC se contabilizará en días hábiles durante las 24 horas de los mismos.
La puja se estandariza conforme un “cuadro de tramos”, numerados correlativamente previéndose asimismo la modalidad de “postura máxima secreta” y “oferta automática”.
El martillero público formaliza el acta que deberá presentarla en el expediente judicial dentro de los 3 días hábiles de finalizado el acto de la subasta, junto con un “Listado de Seccional Registral” que contiene además los datos de los postores acreditados, códigos secretos, validaciones de depósitos.
El sistema de subastas electrónicas judiciales deja a salvo los requisitos que en cada caso impusiera el Juez o Tribunal, descartándose una automatización que desplace sus facultades, entre ellas, como no autorizar la compra en comisión (sin perjuicio del requisito de inscripción como usuario tanto del comitente como del comprador en comisión); el derecho de compensación del acreedor hipotecario (CCCN Artículo 921 y 924; LCQ Art. 211).
iii.-Procedencia de su uso en la liquidación concursal.
Las características de celeridad y perentoriedad (Art. 273, Inc. 1º LCQ), la previsión de un exiguo plazo máximo para la liquidación (Art. 217 LCQ), principiando “de inmediato” la liquidación en la quiebra determinan una clara compatibilidad con la aplicación de la subasta electrónica.
El régimen contiene, inclusive, previsiones expresas en algunos casos, adecuadas en otros, conforme las cuales un procedimiento de subasta electrónica aportaría notorias ventajas sobre las contempladas para las subastas en general y para otros procedimientos en particular:
El propio régimen contiene un menú de formas de realización (Art. 204 LCQ), bajo la premisa de la “forma más conveniente al concurso”, cuya determinación se encuentra asignada al juez,
Se autoriza en forma expresa el recurso a más de una de las formas de realización previstas en el artículo 204 LCQ cuando “lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales”.
El procedimiento determinado por el Art. 205 LCQ, “Enajenación de la empresa”, que contempla tanto la venta de la empresa como de uno o más de sus establecimientos, en su inciso 3º) establece que la venta “puede ser efectuada en subasta pública”, admitiendo el trámite con las condiciones impuestas; formalidades del artículo y las establecidas en los incisos 4), 5) y 6) del mismo artículo, en lo pertinente.
La subasta electrónica no excluye en absoluto la realización de un pliego de condiciones, ni la venta de la empresa.
El mecanismo propuesto es compatible con la venta al contado, el pago del precio íntegramente con anterioridad a la toma de posesión y la entrega que no exceda los veinte días desde la notificación de la resolución de adjudicación, la publicación de edictos, todos requisitos previstos para el trámite licitatorio.
No es incompatible con la previsión del artículo 205 LCQ- licitatorio- pudiendo disponerse ofertas en sobre cerrado, constando los demás datos del inciso 6º) del mismo, en tanto la registración de los postores, la audiencia de apertura de sobres, y la garantía siempre que se dispusiera un mínimo del 10% del precio ofrecido en efectivo, condiciones que la subasta electrónica cumple para el trámite de la regulación concursal.
Se prevé la ejecución separada y subrogación (Art. 207 LCQ), en caso que resulte “conveniente para la mejor realización de los bienes”, el síndico puede proponer que los bienes gravados u otros que determine, se vendan en subasta, separadamente del conjunto.
La venta singular de bienes, según el artículo 208 LCQ que dispone se cumpla mediante subasta, confiriéndose al juez la potestad de la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 205 LCQ, en lo que resulte pertinente.
El artículo 209 LCQ en cuanto regula el “concurso especial”, prevé también en forma expresa la subasta de los bienes objeto de la garantía.
El procedimiento de ejecución por remate no judicial de los artículos 210 que remite al Art. 24 LCQ, es perfectamente compatible con la subasta judicial.
La oferta bajo sobre del artículo 212 tiene correlato en la previsión de oferta máxima, reserva, etc.
La venta directa del art. 213 LCQ, en cuanto se encomienda al “síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado” puede ser cumplida mediante subasta electrónica bien judicial o por portal privado.
Las subastas electrónicas tienen múltiples beneficios: una publicidad que se suma a la publicación edictal, un portal con acceso único y público, mayor transparencia al permitir visualizar todas las subastas judiciales dispuestas por todos los Órganos Jurisdiccionales, estandariza y objetiviza en gran medida el procedimiento, administra toda la información relativa a la subasta judicial, permitiendo su seguimiento, participación y control.
En el terreno de la liquidación falencial, el mecanismo de la subasta electrónica es no sólo compatible con la minuciosa regulación legal de dicha etapa de la quiebra, aportando alternativas superadoras, debido a que coadyuva a la celeridad (Art. 273, inc. 1º LCQ) y al cumplimiento del plazo (4 meses para completar la liquidación del patrimonio desapoderado en la quiebra, Art. 217 LCQ).
Es de vital importancia que se active en el ámbito de todo el país una herramienta tan dinámica, aggiornada a las prácticas del momento, más económica y eficiente para el régimen de la liquidación falencial.
4.-LA “INTELIGENCIA ARTIFICIAL”. PROPUESTAS.
i.-LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL “I.A.” EN LOS TRIBUNALES.
El uso de la inteligencia artificial está en pleno desarrollo y presenta múltiples desafíos.
En materia de Justicia, la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial, en su dictamen del 12 de marzo de 2020, adopta un enfoque positivo pero prudencial e instrumental, propone la utilización de la I.A. para tareas rutinarias y procesos cuantitativos, y destaca tres brechas: la brecha digital de acceso, la de capacitación del personal judicial y la de confianza en el servicio de justicia.
En cuanto a su concreta utilización, puede diferenciarse diversas áreas.
a.-En algunos casos la I.A. se utiliza para efectuar predicciones a las que se asigna mayor o menor valor.
Por ejemplo, en Estados Unidos el sistema “Compas” analiza, según los antecedentes sociales y penales de un acusado y un cuestionario al imputado, sus probabilidades de reincidir, lo que calcula el riesgo de reincidencia y es tenido en cuenta por el juez para otorgar la libertad condicional, lo que ha sido cuestionado por la imposibilidad de controlar a los algoritmos que se utilizan
En la Ciudad de Buenos Aires, existe el sistema “Prometea”, creado en 2017 en el Laboratorio de Innovación e Inteligencia Artificial de la Universidad de Buenos Aires (IALAB), y también utilizado en la Corte Constitucional de Colombia, que destaca entre sus cualidades que el proceso del algoritmo es abierto, auditable y trazable y que es un proceso entrenado por los jueces. En su faceta predictiva logra obtener la solución aplicable al caso en 20 segundos.
b.-En otros casos la I.A. se usa para automatizar procesos.
Por ejemplo, en la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, el sistema VELOX, también diseñado por el I.A.LAB, se utiliza para la generación de la vista fiscal en los expedientes donde se reclaman intereses por mora en el pago de facturas.
c.-Finalmente, en algún caso, la I.A. es la encargada de dictar la sentencia.
La doctrina señala la necesidad del debido proceso y de la transparencia de los algoritmos que, en caso de ser opacos amparados en la propiedad intelectual de su dueño, no pueden ser el fundamento principal de una sentencia.
También se distinguen los procesos simples, donde el juez solo comprueba hechos o no están en juego valores fundamentales como la vida, la libertad o una parte importante del patrimonio, de los complejos, pudiéndose dictar sentencias mediante I.A. solo en los primeros y con recurso a un juez humano.
En tal sentido, en la Provincia de Rio Negro, se ha estandarizado y automatizado el dictado de sentencias de ejecuciones fiscales en el fuero Contencioso Administrativo sustituyendo, mediante inteligencia artificial, el control formal que antes hacia un empleado y dictándose la sentencia monitoria según un modelo consensuado por los jueces
Por su parte, en la República de Estonia, los litigios inferiores a siete mil euros son resueltos a través de un sistema con I.A., sin perjuicio de que luego esa decisión pueda ser apelada ante un magistrado humano.
Como reflexión general se advierte que la “e.justice” mejora la accesibilidad a la justicia al reducir barreras geográficas, agiliza los procesos y los hace más transparentes, pero a su vez presenta problemas derivados de la brecha digital, del analfabetismo digital y de atender las necesidades de la explicabilidad, el resguardo de la privacidad y de garantizar la ética.
A ello se suma el riesgo de que la i.a. en la justicia modifique el sentido y la organización de la coexistencia social en detrimento de la condición humana
ii.-LA APLICACIÓN DE LA I.A. EN LOS CONCURSOS.
En los últimos tiempos se propone el uso de la “inteligencia artificial” para la gestión de los procesos concursales mediante tres plataformas básicas para cada uno de los procesos: pequeñas y medianas empresas, grandes empresas y personas humanas, las que tendrían a su cargo la gestión, control de requisitos, fijación de plazos, tramite de verificaciones y evaluación del plan, pero quedando en manos del juez las resoluciones sobre verificaciones, homologación, etc..
En particular, se sostiene que la I.A. puede facilitar el desarrollo de modelos predictivos para la valoración de activos, su mejor y más eficiente liquidación y, a la postre, la estimación de tasas de recupero de los acreedores.
En el punto debe distinguirse la I.A. como “asistente” de la I.A. como “reemplazo” de la inteligencia humana.
Sobre tales bases, en la medida en que la i.a. solo realice gestiones, formule cálculos, evaluaciones y recomendaciones pero no tome por sí las decisiones trascendentes del proceso concursal se trata de una propuesta de gran utilidad que corresponde apoyar.
En ningún caso corresponde admitir que “desplace” a la decisión humana del síndico o del juez.
5.-LAS PLATAFORMAS DE LIQUIDACIÓN DE ACTIVOS.
Otra propuesta, que ya tiene base normativa en el proceso concursal español, es la de construir una plataforma digital que permite la mejor liquidación de los activos concursales.
En España, conforme al texto refundido de la ley concursal (TRLC) vigente desde el 1-1-23, rige un procedimiento especial para las microempresas. Además de establecerse como obligatorios las presentaciones telemáticas, el empleo de formularios electrónicos normalizados y un registro público concursal, se dispone la utilización de una “plataforma electrónica de liquidación de bienes” (art.708.3 TRLC) en donde se publican por formularios todos los activos a liquidar, con sus detalles y valuaciones, y se realizan subastas electrónicas periódicas
II.-LOS DESAFÍOS TECNOLÓGICOS AL SISTEMA CONCURSAL.
1.-INTRODUCCIÓN.
La incautación de las criptomonedas como tales, con sus características de anonimato e inembargabilidad, el canje por el deudor de activos tangibles por criptomonedas inasibles, los derechos de los titulares de criptomonedas en caso de insolvencia de las exchanges, la insolvencia de las empresas de Fintech de préstamos, los smart contracts, con su sistema de ejecución automática y, finalmente, las empresas digitalizadas, constituyen nuevas situaciones que plantean al sistema concursal diversos desafíos que requieren respuestas desde el Derecho.
Se pasará revista a continuación de tales situaciones.
2.-LA QUIEBRA DEL TITULAR DE CRIPTOMONEDAS.
i.-LA INCAUTACIÓN DE CRIPTOMONEDAS .
Uno de los mecanismos propios del sistema concursal, en materia de quiebras, es la incautación de los activos del deudor de modo de ponerlos bajo la custodia y administración del síndico para luego liquidarlos y repartir su producido entre los acreedores (arts. 177, 185 y conc. ley 24.522).
También puede ocurrir que durante el concurso preventivo se dicte alguna medida cautelar asegurativas de los bienes del deudor (art. 17 ley 24.522).
Recordemos que las criptomonedas son un tipo de dinero no regulado, digital, sin valor legal, que se emite y controla por un sistema descentralizado y es aceptado entre los miembros de una comunidad virtual.
En cuanto a su naturaleza jurídica, existe consenso que se trata de bienes que integran el patrimonio pero se discute si se trata de una cosa, de un bien inmaterial, de un título valor o de otra naturaleza.
En nuestra opinión, al cumplir todas las funciones del dinero salvo el curso legal, se trata de “monedas sin curso legal a las que se les aplican las reglas de las obligaciones dinerarias”, por lo que la adquisición de bienes con ellas configura un contrato de compraventa y no otro negocio.
Ahora bien, durante el concurso preventivo es muy difícil conocer la existencia de criptomonedas en el patrimonio del deudor si éste no las tiene contabilizadas ni las informa. También es muy complicado hacer efectivas medidas cautelares sobre ellas si se los oculta o retienen las claves.
Asimismo, decretada la quiebra, lo difícil es lograr la concreta incautación de las criptomonedas por parte del síndico ya que, aún conocida la existencia de las criptomonedas, hay muchas circunstancias que pueden impedir llegar a la clave secreta antes de que el deudor pueda transferir sus bitcoins y desapoderarse, como por ejemplo:
– La existencia de una wallet fría.
– La falta de rastro de estos activos en las comunicaciones del deudor.
– La falta de una jurisdicción dotada de las herramientas informáticas necesarias para actuar con la celeridad y precisión necesarias (por ej. juzgados de zonas rurales).
– La imposibilidad de dar con la totalidad de los dispositivos del deudor.
-La imposibilidad de hacer efectiva una medida de no innovar en un Exchange extranjero, porque la medida no llega en tiempo útil (antes de la transferencia) o bien porque la jurisdicción no es de acceso fácil desde Argentina (por ej. Bielorrusia).
Al respecto, como consecuencia de que tanto las llaves privadas como las direcciones de criptomonedas son secretas y solo conocidas por el deudor tales medidas requieren de la colaboración de éste.
De ello resulta el deber del deudor concursado o fallido de entregar las llaves y contraseñas necesarias para disponer de las criptomonedas.
Ahora bien, si no lo hace voluntariamente, o si está ausente, o si falleció, resultará imposible acceder a esos activos con total frustración del proceso a esos fines y de los derechos de los acreedores.
ii.-PROCEDIMIENTOS POSIBLES Y ROL DE LA SINDICATURA.
Desde el proceso concursal y por intermedio del síndico se pueden intentar muchas medidas para lograr determinar la existencia de criptomonedas en el patrimonio fallido y, en tal caso, la incautación de las claves secretas y la transferencia de los fondos a un lugar seguro.
A esos fines se han comenzado a proponer las siguientes medidas:
Pedido de explicaciones al deudor sobre el destino de las cripto adquiridas y, en su caso, suministro de las claves privadas.
Investigaciones sobre su contabilidad.
Pedidos de informes sobre sus cuentas bancarias y de Fintechs
Intercepción de sus mails y comunicaciones informáticas (dejando en salvo lo privado).
Pedido de informes al Registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (RPSV).
Consulta de las Declaraciones Juradas Fiscales (en caso de poder levantar el secreto fiscal).
En su caso, denuncia penal y espera del resultado de las investigaciones criminales en base a los progresos en materia tecnológica que se registran en dicha área.
Si hay fondos, contratación de empresas internacionales que proveen herramientas de búsqueda de criptomonedas como son “Chainalysis” y “Elliptic” .
En general, convendrá promover y activar un incidente de investigación reservado por parte de la sindicatura.
Entre las medidas se ubica también el secuestro de los dispositivos del deudor y la necesidad de contar con una billetera judicial.
En cuanto a las explicaciones al deudor, en algún caso se ha llegado al extremo de citar al deudor al Tribunal, disponer que su equipo de computación incautado estuviera presente y exigirle que transfiera inmediatamente las criptomonedas al síndico bajo apercibimiento de encarcelamiento inmediato. En el caso la intimación tuvo buen resultado pero, en definitiva, la materialización de la transferencia no deja de depender de la voluntad del propio deudor.
No obstante ello, alguna doctrina vinculada a la industria de los criptoactivos sigue proclamando la necesidad de preservar la identidad de los clientes de criptoactivos y de consagrar los principios de “disponibilidad eminente de la propiedad” y de “privacidad de los operadores” , que en definitiva implican la “inembargabilidad” y el “anonimato” de las criptomonedas.
Tal postura es a nuestro juicio totalmente inaceptable por llevar a la frustración del régimen legal de las obligaciones y del patrimonio como prenda de los acreedores, además de afectar al bien común.
iii.-INCAUTACION, ADMINISTRACIÓN Y LIQUIDACIÓN.
Una vez detectadas las criptomonedas es necesario incautarlas, sea por oficio a la Exchange que tiene la clave, o sea por la aprensión material de la clave privada y su traslado a una billetera segura que podrá ser de la misma Exchange, de otra o judicial.
En el punto, si se trata de una cripto volátil, se recomienda la inmediata realización por el síndico como si fuera un bien perecedero.
De lo contrario, si se trata de una “stablecoin”, se postula esperar la etapa de liquidación.
ii.-LA ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL POR DISPOSICIONES DE ACTIVOS A CAMBIO DE CRIPTOMONEDAS.
Como hemos señalado, del apuntado carácter de bienes inembargables e inejecutables que en muchos casos pueden tener las criptomonedas, deriva la posibilidad de que los actos jurídicos por los cuales un bien susceptible de ejecución forzada o de incautación sale del patrimonio del deudor, a cambio del ingreso de criptomonedas como contraprestación, puedan ser atacados por los acreedores, cónyuges y herederos por la vía de las acciones civiles que tienden a resguardarlos de los actos perjudiciales del deudor (art. 339 CCCN.).
También en materia concursal existe esa posibilidad.
Al efecto, el art. 119 de la ley 24.522 de concursos y quiebras dispone: “Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebro el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio”.
La misma norma establece que esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.
La acción revocatoria o de ineficacia concursal debe ser ejercida por el síndico y está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible
Por su lado, el art. 124 dispone un plazo de caducidad de tres años para el inicio de la acción luego de la quiebra.
Los requisitos legales son:
1.-Acto oneroso durante el período de sospecha, o sea desde el inicio de la cesación de pagos y nunca más allá de los dos años antes de la quiebra.
2.-Conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, que puede presumirse de las circunstancias del caso o de la omisión de los deberes del adquirente diligente.
3.-Que el acto produzca un perjuicio para los acreedores.
Se trata también de una acción de ineficacia del acto respecto de la masa de acreedores y mientras subsista la quiebra.
Al respecto, la doctrina considera que procede la acción revocatoria concursal contra todo acto de disminución o menoscabo patrimonial, lo que para nosotros sería el de cambiar bienes “accesibles” por “inaferrables” al recibir criptomonedas.
También se sostiene que puede configurarse el perjuicio para los acreedores aunque no exista perjuicio para el fallido, como se da en el caso de la operación recibiendo criptomonedas.
En definitiva el acto es revocable en la quiebra si ha importado “un menoscabo de la posibilidad de cobro del fallido”, sin importar la causal a la que responde, lo que acontece con el ingreso al patrimonio de un activo inembargable e inejecutable por los acreedores como es el caso de las criptomonedas.
Incluso la compra de criptomonedas con dinero que se encontraba bancarizado y que, por ende, era embargable e incautable, puede dar lugar a la ineficacia.
En definitiva y a nuestro juicio, el canje de un bien “accesible”, esto es conocido, embargable y ejecutable, por un bien “inaferrable” como son las criptomonedas, autoriza a la acción de ineficacia concursal en la medida en que se presenten los restantes requisitos legales.
Al respecto, la situación del tercero que recibió activos susceptibles de ejecución forzada y entregó criptomonedas sin la intervención de una Exchange, o sea, mediante una operación P2P realizada en forma privada por una plataforma descentralizada, implica que asumió el riesgo de que se tratara de un acto de insolventación en perjuicio de los acreedores del vendedor.
En otros términos, la buena fe del tercero en estos casos estaría dada por haber realizado la operación con intervención de una Exchange o en tomar los recaudos para conocer que su contraparte no está en cesación de pagos.
Vale decir que existiría un deber de diligencia calificado derivado del modo de contratación en el marco de un sistema que permite el anonimato e imposibilita la incautación (arts. 9, 1710, 1725 y conc. del CCCN).
A ello cabe sumar que, en caso de dolo, podría ser responsable frente a la quiebra en los términos del art. 173 de la ley 24.522.
3.-LA QUIEBRA DE LAS EXCHANGES Y LA SITUACIÓN DE LOS TITULARES DE CRIPTOMONEDAS.
Recordemos que las Exchange son agencias de cambio virtuales que cambian criptomonedas entre sí o criptomonedas por dinero fiduciario y que adquieren los criptoactivos a nombre propio, custodiando las claves privadas y abriendo cuentas “comitente” a sus clientes.
En los últimos tiempos ha habido una gran cantidad de quiebras de Exchange, la mayoría motivada por hackeos y sustracción fraudulenta de criptomonedas, muchos de los cuales han tenido grandes repercusiones en el mercado y han influído para bajar su ya volátil cotización.
Tuvo enorme repercusión sobre los ahorristas y sobre el mercado, la quiebra en 2022 de la sociedad “FTX Trading Ltd.”, integrante del FTX Group que agrupa a mas de 30 filiales en todo el mundo.
Al respecto, destaca la doctrina la gran cantidad de particularidades que estos procesos concursales presentan.
Uno de los mayores problemas que se presentan en estas quiebras es el de determinar si los acreedores titulares de criptomonedas, cuyas claves privadas fueron cedidas y están en poder de la Exchange, tienen o no derecho prioritario sobre el resto de los acreedores respecto del recupero o producido de dichas criptomonedas
En el caso Cryptopia, fallado por la Corte de Nueva Zelanda, la solución fue a favor de los tenedores de moneda cripto con el argumento de que los acreedores comunes no tenían razonablemente ninguna expectativa de participar en el producido de las criptomonedas desde que los vínculos contractuales de los aportantes impedían tal comunicación de efectos entre uno y otro grupo y de que no había pruebas de que Cryptopia fuera depositaria de las monedas digitales para su disposición irrestricta.
Esto implica que los acreedores de dominio tendrían un derecho especial y particular sobre la moneda cripto y se concluye que los acreedores comunes no pueden cobrarse de esa moneda cripto, porque ella les resulta ajena.
Distinto fue el caso de las exchanges Mt. Gox, de 2014 y FTX de 2022, que habían utilizado criptos de sus clientes para financiar inversiones arraigadas, lo que provocó una crisis de liquidez y la quiebra de las plataformas. En ellas no se reconoció la propiedad de los clientes sobre las cripto y ello dio lugar a demandas colectivas y acciones penales.
En Argentina una solución del caso encontraría dos posiciones básicas enfrentadas.
Una, considerar a los tenedores de moneda cripto entregadas al exchange como simples acreedores con fundamento en que, entregada la clave, entrega la propiedad pasando a tener un mero derecho creditorio y, a la vez, quirografario.
En tal sentido, alguna doctrina considera necesaria una reforma legislativa que incluya expresamente a las criptomonedas en el ámbito del art. 138 de la LCQ., norma que permite reclamar en la quiebra bienes entregados a la fallida por título no destinado a transferir el dominio
La segunda sería la de considerar que sí son acreedores de dominio —algo analogable a lo que decidió el tribunal neozelandés— y aplicar a su respecto normas como las contenidas en los arts. 138 y 188 LCQ y como consecuencia de ello atribuirles una preferencia excluyente, de modo de consentir la posibilidad de extraer del activo falencial esos activos y, consiguientemente, empobrecer a la restante masa creditoria.
Al respecto, otra doctrina considera procedente aplicar dicha solución siempre y cuando las criptomonedas puedas ser individualizadas dentro del patrimonio de la Exchange y en el contrato respectivo no se hubiera transferido la propiedad de las cripto.
Compartimos esta última solución, congruente con el “depósito regular” (art. 1356 y conc. CCCN), situación que no suele presentarse en la práctica ante las dificultades técnicas de individualización de las criptomonedas depositadas en las Exchange, no obstante la legislación MICA de la Unión Europea (UE 2023/1114), que exige que el patrimonio de la Exchange se mantenga separado del patrimonio de sus clientes.
De todos modos, aún en el caso de no haber individualización, consideramos que la masa de criptos en poder de la Exchange fallida debería igualmente atribuirse a la masa de depositantes, en criterio que es congruente con la incautación predicada en la quiebra del titular (ver supra, nro. 2. I).
Adviértase que para el cliente la causa del negocio de “custodia” es un depósito regular, sin transferencia de propiedad, por lo que el modo en que cumpla tal condición la Exchange le resulta inoponible.
También el criterio es congruente con lo que ocurre en materia de títulos valores en oferta pública conforme al régimen de comitentes y depositantes en el depósito colectivo ya que a pesar de ser un depósito irregular la propiedad se mantiene en el comitente y cuando quiebra el agente se reputan los títulos de propiedad del comitente (arts. 41 y cc. ley 20.643) .
Finalmente, ante una tendencia individualista y posmoderna de crear bienes anónimos y de difícil incautación, la necesaria protección de los derechos de los acreedores del titular de criptomonedas, con fundamento en el régimen de responsabilidades y de convivencia social, impone resolver toda duda a favor del reconocimiento de su calidad de propietario.
Ello, sin perjuicio de apoyar la idea de la necesidad de una regulación específica que clarifique el tema y haga aplicable en todos los casos la regla del acreedor de dominio del art. 138 de la LCQ.
4.-LA INSOLVENCIA DE LAS FINTECH DE PRÉSTAMOS.
i.-CONCEPTOS.
Las Fintech son empresas digitales, distintas de las entidades financieras tradicionales, que compiten con ellas en diversas áreas del negocio financiero prestando múltiples servicios mediante la implementación de nuevas e innovadoras tecnologías en sus procesos. En algunos casos, también prestan servicios a los bancos.
Sus actividades comprenden un gran número de áreas o “verticales” como son: Pagos y Transferencias; Préstamos y PréstamosP2P; Insurtech (Seguros); Infraestructura financiera; Inversiones; Financiamiento colectivo (crowdfunding); Otros servicios financieros; Blockchain y criptomonedas; Finanzas personales; Seguridad informática; Compliance, etc.
Si bien no son entidades financieras de la ley 21.526, ni pueden intermediar en la oferta y demanda de recursos financieros en forma habitual, lo cierto es que manejan fondos de sus clientes, realizan préstamos, sobre la base de que no es con dinero del público, y toman fondos para invertir, actuando como mandatarias.
La regulación del BCRA, AFIP y UIF a la que están sometidas las Fintech se refiere a sus múltiples operaciones pero no incluye el control de su patrimonio, de su responsabilidad ni de su funcionamiento, como sí ocurre con las entidades financieras. Tampoco hay reglas especiales para su insolvencia o liquidación.
Las Fintech amplían significativamente la inclusión financiera, al abrir cuentas y operar con personas que no califican para el sistema bancario tradicional. Sin embargo, es necesario evitar la discriminación de los nuevos consumidores al momento de la calificación crediticia y prevenir los abusos que hoy sufren en materia de tasas de interés y comisiones excesivas.
ii.-EL CONCURSO PREVENTIVO DE “WENANCE”.
Se trata de una “Fintech de préstamos” dedicada a prestar fondos mediante plataformas informáticas accesibles desde teléfonos inteligentes.
Dichos fondos habrían sido obtenidos mediante la constitución de fideicomisos financieros privados, en los cuáles “Wenance” S.A. actuaba como fiduciante y Promotora Fiduciaria S.A. era la fiduciaria.
Los bienes cedidos por “Wenance” al fideicomiso eran carteras de créditos (cuentas a cobrar) a su favor originados en préstamos otorgados por ella a terceros por medio de plataformas informáticas.
Creado cada fideicomiso, la fiduciaria emitía títulos de deuda a favor de “Wenance” que ésta cedía a terceros ahorristas a cambio de los fondos que el permitían volver a prestar y continuar la operatoria.
Los tenedores de títulos de deuda tenían derecho a cobrar intereses y a recuperar el capital en cierto plazo, con la garantía personal de “Wenance” (o de su controlada).
El fideicomiso debía atender a los títulos de deuda emitidos con los fondos provenientes de los cobros de las carteras de crédito aportadas por el fiduciante “Wenance”
De tal forma se habrían captado fondos en Argentina, Uruguay, España, México y Perú, y se estima que el impago en el país afectaría a unos 3.000 acreedores que pusieron sus fondos adquiriendo valores fiduciarios de los fideicomisos financieros.
El 4 de julio de 2023 dejó de transferir los fondos para pagar los títulos de deuda y posteriormente Wenance se presentó en concurso preventivo, el que después de algunos cuestionamientos fue abierto y se encuentra en pleno trámite.
iii.-LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA NO AUTORIZADA.
Ahora bien, la invitación a terceros para comprarle a “Wenance” los títulos de deuda del fideicomiso se hacía en forma profesional por, al menos, una empresa organizada a tal fin controlada por “Wenance” (Arrayanes Capital S.A. “Big capital”) y se dirigía por parte de sus empleados, boca a boca, a terceros: parientes, amigos, el amigo del amigo, el conocido, el recomendado por el conocido, etc..
En consecuencia, al ser una invitación a prestar dirigida a personas indeterminadas, configuraría una situación de habitualidad en la oferta y demanda de servicios financieros al público, lo que encuadraría en el art. 1° de la Ley de Entidades Financieras.
Por su lado, el hecho de que “Wenance” se encuentre registrada en la categoría de “Proveedores no financieros de crédito”(T.O. BCRA 1.3.1.2) no podría desvirtuar la manda legal de que no se puede hacer intermediación financiera sin estar autorizado por el BCRA en calidad de “entidad financiera”, ya que ambos sistemas coexisten sobre la base de que no haya “intermediación en la oferta y demanda de recursos financieros” por parte de la Fintech.
Con los elementos apuntados, resulta que “Wenance” habría intermediado en forma habitual en la oferta y demanda de recursos financieros, constituyéndose, en consecuencia, como una “entidad financiera no autorizada”
En consecuencia, sus operaciones configurarían actividades en “fraude a la ley”, en los términos del art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto bajo la invocación de una normativa (la del BCRA sobre OPNFC.) se violaría a una norma de orden público (el art. 1° de la ley de Entidades Financieras), lo que impone que la situación “debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
En tal situación, los inversores afectados deben considerarse consumidores financieros y deben gozar de todas las acciones legales tendientes a la reparación de los daños de los incumplimientos.
iv.-LA CUSTODIA DEL INTERÉS PÚBLICO.
En lo que aquí interesa, el caso plantea un desafío para los Organismos que deben custodiar el interés público en la materia.
En particular para el BCRA ya que, en primer lugar y por vía de Superintendencia debería investigar y, en su caso, disponer el cese de las actividades de “Wenance” y la liquidación del patrimonio (art. 38 LEF).
Por sobre ello, se hace necesario una reglamentación especial para las Fintech de Préstamos que establezca claramente la barrera que las separa de la intermediación financiera y disponga rigurosos controles de funcionamiento de la “entidad” como tal, en protección de los clientes, y no solo reglamente “operatorias” como en el presente.
5.-LOS SMART CONTRACTS FRENTE A LAS REGLAS CONCURSALES.
i.-CONCEPTO Y FUNCIONAMIENTO.
Los ““Smart contracts” o “contratos inteligentes” son acuerdos contenidos en programas informáticos que los facilitan, los aseguran y los ejecutan, con las características de no poder ser controlados por ninguna de las partes y de estar su ejecución automatizada.
Permiten contratar con seguridad con desconocidos y operan de manera condicional (si sucede “A”, haz “B”), recibiendo la confirmación de las condiciones de parte de fuentes externas denominadas “oráculos”.
Se vienen utilizando en diversos casos, por ejemplo: i.- Garantías autoliquidables de préstamos sobre cosas muebles no registrables; ii.-Adjudicación de licitaciones; iii.-Gestión de contratos de suministro, iv.-Depósitos en garantía, v.-Gestión de contratos de seguros, vi.-Gestión de derechos de propiedad intelectual, vii.-Pagos de derechos de autor, viii.-Ejecución de testamentos, ix.-Medios de pago de obligaciones periódicas. x.-Liquidación automática y transparente de dividendos a accionistas; xi.-Atender circunstancias relativas al vínculo laboral empleado-empleador; etc.
Las previsiones contractuales pueden estar registradas solamente en el código fuente informático, o puede existir además un texto contractual redactado en lenguaje natural y con mayores precisiones contractuales.
Son sus ventajas principales la “autojecución”, la precisión, la inalterabilidad, la transparencia y la accesibilidad, derivadas del sistema “blockchain”, y la rapidez y bajos costos al prescindirse de asesores legales y al no ser necesario acudir a los tribunales para lograr la ejecución.
No hay dudas que resulta atractivo el hecho de que sea el propio contrato, y no un tercero (sea o no una de las partes contratantes), el que verifique el cumplimiento de lo acordado y que, al hacerlo, despliegue automáticamente los efectos deseados por las partes, generándoles un alto grado de certidumbre en cuanto a la ejecución.
ii.-LOS DERECHOS DE LAS PARTES Y DE TERCEROS.
Sin embargo, los “Smart contracts” impiden el ejercicio de los derechos reconocidos por la ley desde la celebración del contrato hasta su ejecución por parte de las partes contratantes y por los terceros acreedores
Tal situación inadmisible que, en la medida en que en un caso concreto resulten cercenados dichos derechos, condena a la nulidad del SM por un vicio de estructuración y, en su caso, a la reparación civil por parte de todos los responsables.
La incompatibilidad con el régimen legal de los contratos surge de que la ejecución automática impide ejercer en tiempo y forma, y con resultado útil, los derechos de las partes concedidos por la ley para: extinguir el contrato, desistir en el caso de consumidores, resolverlo por frustración de su finalidad, invocar la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor, o plantear la nulidad.
También la automaticidad torna irrelevantes a los embargos decretados en favor de acreedores de las partes
Aquí señalamos que en caso de insolvencia declarada judicialmente (concurso preventivo o quiebra) respecto de una de las partes del Smart contract, la ejecución automática de los pagos impediría hacer efectiva la prohibición de pagos por parte de los terceros al deudor insolvente (art. 88 inc. 5° ley 24.522, LCQ) y por parte del deudor insolvente hacia sus acreedores (arts. 16 y 17 LCQ).
También la ejecución automática de las prestaciones de los “Smart contracts” podrían tornar en letra muerta a los efectos de los procesos concursales sobre el cumplimiento y/o la continuidad de los contratos celebrados por el insolvente (arts. 16, 20, 143, 144 y conc. de la LCQ), como asi a las facultades para recobrar la posesión por parte de los terceros enajenantes de bienes remitidos al deudor por título destinado a transmitir el dominio (arts. 139 y 140 LCQ).
Ello condena de ineficacia a la ejecución automática y plantea la necesidad de una armonización entre la tecnología y el derecho.
6.-LA INSOLVENCIA DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES.
i.-CONCEPTO DE PLATAFORMAS
Corresponde conceptuar a las plataformas como infraestructuras digitales (re) programables que facilitan y configuran las interacciones personalizadas entre personas usuarias finales y complementadores y que se organiza a través de la recopilación sistemática, el procesamiento algorítmico, la monetización y la circulación de datos
El compartir componentes y procesos de producción en una plataforma de
productos, permite desarrollar productos diferenciados de manera más eficiente que los demás competidores del mercado, lo cual aumenta la flexibilidad para responder a los cambios en la demanda y progresivamente desplaza a los otros actores en la participación de mercado, acentuando la tendencia a la concentración oligopólica.
ii.-DIVERSAS CLASES.
No hay dos plataformas digitales iguales pero las mismas pueden ser agrupadas y clasificadas teniendo en cuenta ciertas pautas.
Una clasificación de las plataformas se refiere al carácter de la red por donde corren. Esta distingue entre plataformas sobre redes “públicas” y sobre redes “privadas”.
Una red de internet es pública cuando cualquier usuario puede ingresar y acceder a sus datos porque corre sobre blockchain, como las de las criptomonedas. Es privada si el acceso está limitado por un operador que la controla y fija condiciones.
Otra clasificación, que es estructual, distingue entre plataformas “centralizadas” y “descentralizadas”.
En las plataformas “centralizadas” existe un dueño del negocio o controlante que es quien, además de diseñarla, fija las reglas y políticas hacia los usuarios, puede cambiarlas, toma las decisiones y percibe los beneficios.
A su vez, dentro de las plataformas centralizadas, corresponde distinguir entre las que son “de infraestructura”, sobre las que se asienta todo el ecosistema digital, como es el caso de Google, Facebook, Apple, Amazon y Microsoft, de otras plataformas denominadas “sectoriales”, de “conectividad” o “colaborativas”, con aplicación en áreas específicas, con es el caso de Uber, Airbnb y Glovo.
Por su lado, las plataformas descentralizadas, una vez diseñadas, tienen un sistema autónomo de funcionamiento y una gestión donde pueden tener o no ingerencia los propios usuarios.
Son ejemplos de descentralización las plataformas de criptomonedas como Bitcoin y Ethereum, algunas exchanges y las “DAOs”.
iii.-EL PROCESO DE DESMATERIALIZACION EMPRESARIA.
Señala la doctrina que, luego de la caída del Muro de Berlín las estructuras organizacionales comienzan a desenfocarse en la concentración de la producción dentro de la empresa dando inicio a una etapa de fragmentación y deslocalización de los procesos de elaboración y distribución de la producción, propiciando un nuevo entramado de relaciones interempresariales que dan surgimiento al concepto de «red-empresa» o «Empresa-Red», basado en un paradigma de colaboración; comunicación y coordinación entre ellas, que permite adecuarse rápidamente a la cada vez más dinámica y sofisticada demanda.
En este formato se desplazan las relaciones desde el derecho laboral al mundo contractual a través de una tercerización masiva de actividades productivas y de distribución donde se suscitarán un sinnúmero de modalidades de contratación adaptables a cada etapa de la cadena respectiva.
Dicho proceso de tercerización se acentúa con otros procesos paralelos como son la descentralización, al desaparecer el establecimiento o unidad técnica de producción, la deslocalización o sea la transferencia de actividades, capitales o empleos entre diferentes países o regiones, y la despapelización, consistente en el paso de los registros analógicos a los digitales.
iv.-LA PLATAFORMIZACIÓN DE LAS EMPRESAS..
Ya en el siglo XXI, y luego de la disrupción digital, el proceso de tercerización reconoce una nueva etapa que consiste en la “plataformización”.
La llamada economía de plataformas o gig economy, donde el trabajo se organiza a partir de bolos, gigs o trabajos más o menos esporádicos mediados por una plataforma digital, supone mucho más que el imaginario del trabajo poco cualificado de los Uber, Glovo, etc., y puede considerarse el penúltimo eslabón en la evolución de la empresa red, del trabajo flexible o de la llamada fisuración del trabajo.
En el mundo del trabajo, la plataformización (como traducción del término anglosajón platformization) parece emerger como protagonista de la siguiente oleada de digitalización, no sólo por la creación de nuevas empresas de plataformas sino por la expansión de esa lógica, la de plataformización, en el seno de la organización del trabajo del tejido empresarial en su conjunto. Es decir, la plataformización, además de la más conocida creación de nuevas empresas/plataformas digitales puras, supone, también, la extensión de la utilización del modelo de plataformas en la organización del trabajo de distintos eslabones de la cadena de valor
En este proceso algunas empresas se desmaterializan y pasan a ser sola o principalmente “plataformas digitales”.
v.-LAS PLATAFORMAS DIGITALES FRENTE AL CONCURSO.
Respecto de las empresas configuradas como “plataformas centralizadas”, su desmaterialización y actuación desde la “nube”, el desafío principal es que ello impide o dificulta la aplicación de la ley y su sometimiento a los tribunales del estado donde actúan en tanto resulta imposible o muy difícil lograr que puedan ser: Debidamente individualizadas como sujeto de derecho; Conocidos sus administradores, socios y beneficiarios finales; Conocidas sus operaciones y registraciones contables; Emplazadas en juicio; Determinada la ley aplicable; Incautados sus bienes e Interferidas o cesadas sus actividades, de corresponder.
Tal situación perjudica a los co-contratantes y, en especial, de los consumidores.
En particular, se señalan como desafíos legales que presenta la “plataformización” de las empresas, particularmente en las empresas de la economía colaborativa, a los siguientes:
i.-La desaparición del “establecimiento” como consecuencia de la digitalización de los procesos productivos y de comercialización con las consecuentes “deslocalización” y “desnacionalización” de las empresas.
ii.-La desaparición de los activos incautables en tanto sus elementos materiales: las mercaderías son reemplazadas por los “datos” y las maquinarias e instalaciones son reemplazadas por servicios prestados en “la nube”.
iii.-La desaparición del “personal” como elemento propio de la empresa, su disgregación, destemporalización, desperzonalización y su desplazamiento hacia servicios brindados por terceros “autónomos”, lo que priva a la empresa de un fundamento de protección legal y exige configurar un nuevo derecho laboral.
iv.-La “deshumanización” de las operaciones, que son hechas mediante programas informáticos y con la eventual intervención de chatbots, en grave perjuicio al consumidor que carece de una “ventanilla humana” que atienda sus reclamos.
vi.-RESPUESTAS POSIBLES.
Un camino posible para explorar sería, a nivel interpretativo, el de considerar a las plataformas como sociedades extranjeras actuando en forma habitual en nuestro país, aunque no tengan sede sino que trabajen desde la web y, en consecuencia, requerir las exigencias de identificación y registración propias de nuestra ley de sociedades
A nivel normativo, haría falta una reforma legal que introduzca la necesidad de registro de la plataforma y designación de una persona humana responsable en el país, como ocurre en Brasil, como así de ciertas garantías para los consumidores locales, con la facultad jurisdiccional de bloquear el obrar de la plataforma no registrada en la plataforma de infraestructura donde se encuentre alojada.
EPIGRAFE:
Como se advierte, las nuevas tecnologías producen un dispar efecto sobre los procesos concursales.
Por una parte, tienen aptitud para mejorar a la “gestión” de los procesos concursales mediante herramientas de agilización, de acceso y de cálculos y proyecciones, siempre y cuando no se quiebre la regla de que la decisión última debe ser humana.
Por el otro, las nuevas realidades tecnológicas complican algunos de los “mecanismos” propios del sistema concursal exigiendo atender nuevas situaciones, articular distintas prácticas y generar soluciones creativas que atiendan a la protección del crédito y a los derechos de los acreedores.