El crédito frente a la posmodernidad

Para La Ley. 3-4-2021

EL CRÉDITO FRENTE A LA POSMODERNIDAD.

Nuevos paradigmas en contratos, ejecuciones y concursos.

Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS^[1]

INTRODUCCION.

La teoría del crédito, desde su origen, se ha basado en ciertos paradigmas vinculados a la capacidad productiva de la cosa prestada, a su utilización lucrativa por el tomador y al destino fructífero que el dador asigne a su renta.

Se trata de una mecánica virtuosa cuyo funcionamiento posibilita el permanente crecimiento de la economía y el acrecentamiento de la prosperidad y que requiere, como presupuestos, que las obligaciones financieras se cumplan puntualmente por los deudores y que, en los casos de impagos, los derechos de los acreedores gocen de protección legal suficiente y que los tribunales sean inflexibles en la recuperación íntegra de los créditos.

Ahora bien, en el mundo actual, como consecuencia de los cambios culturales propios de la Posmodernidad, de los cambios económicos generados por el Neoliberalismo y la Globalización, y de las transformaciones en el Derecho que tales cambios generaron, acrecentadas por los Tratados Internacionales y por la constitucionalización del derecho privado, el crédito se ve obligado también a respetar los Derechos Humanos de los deudores, los derechos de los “consumidores” y la situación particular de los “vulnerables”, sean deudores o acreedores.

De todo ello resultan modificaciones a los derechos de los acreedores financieros que impactan en la realidad crediticia y dan lugar a la construcción de nuevos paradigmas.

En el presente trabajo se exponen los nuevos paradigmas, que han aparecido o que van apareciendo, que imponen restricciones a los acreedores financieros en materia de contratos, de ejecuciones forzadas y de concursos, como una invitación a la reflexión y al debate.

CAPITULO I.-EL CRÉDITO Y SU MARCO LEGAL.

1.-El crédito.

En materia económica, y en sentido amplio, “el crédito significa el cambio de un bien o servicio presente por un bien o servicio futuro”^[2]

En un concepto más estricto, el objeto de intercambio entre el presente y el futuro debe ser un “capital productivo”.

Finalmente, en la definición más restrictiva existente, el crédito es “alternar dinero del presente, por el dinero en el futuro”.

En la definición de Albretch Forstman “el crédito es un proceso de intercambio en el cuál, debido a seguridades ideales y reales, se transfiere poder de disposición sobre un capital para su explotación por cierto tiempo y tanto el otorgante como el tomador esperan de esa transferencia, o de sus consecuencias, un beneficio que se mide por la remuneración a pagar”^[3]

El pago de una retribución por el uso del capital se justifica de la siguiente forma: se entiende por “capital originario” los bienes que el empresario invierte en la producción, y se considera “interés originario” a la diferencia entre el costo y el resultado de la producción.

Ahora bien, si en vez de producir por sí mismo el empresario, traspasa a otro el uso del capital por un tiempo, ello le da derecho a un “interés contractual” en concepto de alquiler o renta justificado por la productividad cedida^[4].

De todo ello se sigue que en el concepto económico del crédito hay cuatro elementos:

-Capital: hay entrega de un capital, en el sentido de un bien con aptitud productiva.

-Tiempo: la entrega es temporal y debe ser restituido lo entregado.

-Confianza: hay elementos subjetivos y/u objetivos que hacen creíble la restitución.

-Beneficio: ambas partes buscan una ganancia. El otorgante recibirá una renta o interés y el que recibe obtendrá los frutos de la aplicación de ese capital a un proceso propio productivo de riqueza.

Desde el punto de vista jurídico hay que distinguir dos usos de la palabra “crédito”: uno como “fuente” de las obligaciones y otro como “efecto”, o sea el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento.

Como fuente se entiende por crédito aquella relación obligacional en las que “una parte entrega a la otra una prestación (que se llamará generalmente “capital”), a la par que acepta diferir en el tiempo la entrega de la contraprestación correspondiente, compensando la privación de uso de ese capital mediante la retribución con una prestación adicional que cumple la función de renta o interés”^[5]

Como “efecto” de tal contrato o relación, el “crédito” será el derecho que tiene el acreedor a recibir de parte del deudor, la cantidad prestada.

Ahora bien, ambas nociones del crédito guardan íntima relación ya que la celebración de los contratos de crédito estará condicionada a que, una vez celebrados y ejecutados, y ante la eventual renuencia del deudor a cumplir la devolución, el acreedor goce de los mecanismos legales para cobrar su crédito en forma segura, rápida y expeditiva.

2.-Trascendencia.

“El recurso económico más importante de la civilización actual es la confianza en el futuro y el crédito es un sistema basado en la confianza en el futuro” sostiene el Prof. Harari^[6].

Es que el crédito nos permite construir el presente a expensas del futuro y se basa en la suposición de que es seguro que nuestros recursos futuros serán más abundantes que nuestros recursos actuales

Se elimina la “suma cero”, donde lo que uno gana el otro lo pierde, y la gente se vuelve rica no por despojar a sus vecinos sino porque aumenta el tamaño global del pastel.

Ello siempre que las ganancias se empleen en producción y no se malgasten en otras actividades^[7].

El crédito permite sumar a la corriente de bienes existentes bienes aún no producidos y servicios aún pendientes de prestarse^[8].

Lo interesante es que “el crédito se anticipa a la producción, vale decir que el empresario lo requiere antes de tener un derecho sobre los bienes producidos”^[9].

Es así que el crédito cumple funciones muy importantes, tanto económicas como sociales:

-Permite a las empresas incrementar el volumen de sus operaciones de producción y de distribución.

-Facilita la ejecución de proyectos de inversión que necesitan un volumen de financiación imposible de lograr con capital propio.

-El crédito para el consumo actúa sobre la demanda y, por ende, ayuda a sostener los niveles de la oferta (producción).

-Permite a los pequeños ahorristas obtener una renta aplicando sus fondos disponibles o superavitarios.

-Puede cumplir una función social en materia de financiación de planes de vivienda y de adquisición de bienes de uso que permiten mejorar las condiciones de vida de la población.

3.-Circulación del crédito: Títulos valores y securitización.

Los otorgantes individuales de crédito, en dinero o en mercaderías, tendrán más motivaciones para hacerlo, y más capacidad financiera para volver a prestar, en la medida en que puedan, en forma rápida y segura, cederlos a terceros y recuperar su inversión, vale decir, volver a tener liquidez propia.

Es así como aparecen los “títulos valores” o “títulos de crédito”, que a pedido de los acreedores son suscriptos por los deudores e incorporan el derecho a un documento que va a poder circular como si fuera una cosa mueble confiriendo todos los derechos al cobro a favor del portador (ver Segunda Parte, Cap. Primero).

Estos títulos pueden ser negociados entre particulares o en mercados institucionales como son el mercado financiero, para el corto plazo, y el mercado de capitales, para el largo plazo.

Otra modalidad de circulación se refiere a la “titulización” o “securitización”.

En este caso es el propio acreedor de ciertos créditos o cuentas a cobrar el que emite títulos que representan esos créditos contra terceros y que puede negociar como modo de obtener liquidez para sí mismo.

Es, por ejemplo, el caso de un acreedor financiero, un banco o una empresa que vende financiando sus productos, con créditos por consumos efectuados a pagar en cuotas mediante tarjetas de crédito, quien puede transformar el conjunto de créditos en una cartera y, sobre ella, puede:

1. Emitir certificados de participación bajo la forma de títulos valores negociables, para ser colocados en bolsas o mercados de valores, o bien
2. Garantizar la emisión de bonos de deuda.

Es así que al instrumentarse los créditos y negociarse se logra el efecto de “anticipar poder adquisitivo” o de “anticipar poder de compra”, incrementando el desenvolvimiento empresarial.

4.-Los mercados del crédito.

Existen sujetos (empresas, personas, gobiernos) que no consumen todos sus ingresos y/o recursos y, por ende, tienen fondos “superavitarios” que pueden ahorrar e incrementar prestándolos^[10].

Constituyen la “oferta” de créditos.

Al mismo tiempo hay otros sujetos (empresas, personas, gobiernos) que no tienen fondos o recursos suficientes para hacer frente a sus necesidades y/o a sus proyectos, o sea que están en una situación “deficitaria” respecto de aquellos.

Constituyen la “demanda” de créditos.

En la medida en que oferta y demanda pueden encontrarse y concertar negocios se configura el “Mercado del crédito”.

Ahora bien, dicho encuentro tiene básicamente dos configuraciones principales.

La primera se presenta cuando un intermediario profesional se dedica a tomar dinero de personas que ahorran o que tienen fondos “superavitarios” y de prestar esos mismos fondos a quienes necesitan dinero porque están en situación “deficitaria” respecto de necesidades o de proyectos.

Es el caso de los bancos y demás instituciones crediticias del sistema oficial^[11].

La segunda se refiere a la concertación directa de negocios entre ofertantes y demandantes de dinero pero con la asistencia de representantes profesionales y de instituciones que velan por la regularidad y la transparencia.

Es el caso de los mercados de capitales, donde intervienen importantes regulaciones, Bolsas y agentes.

Fuera de estos casos, existe un mercado de oferta de dinero por parte de personas y de empresas privadas que, en principio, prestan sus propios fondos lucrando con las tasas de interés y con menores exigencias que en los mercados formalizados.

Dentro de esta última variante, aparecen los préstamos por internet (“crawdlending”) y demás variantes, muchas derivadas de las empresas de “Fintech”.

5.-El crédito frente al Derecho.

El crédito requiere escrupulosa devolución y tribunales independientes que protejan los derechos privados.

Es así que los derechos de los acreedores a cobrar sus créditos, pero también la protección de los deudores frente a los abusos, como así los diversos mecanismos e instrumentos legales para permitir el desarrollo y la circulación del crédito han sido reconocidos y tutelados por los diversos ordenamientos jurídicos.

El Derecho Comercial, desde su aparición en la baja Edad Media, y los Derechos Civil y Procesal desde siempre, han brindado mecanismos legales a esos fines. También el Derecho Penal posee normas tutelares específicas.

5.1. El Derecho Comercial.

El Derecho Comercial^[12] puede conceptuarse como la rama del Derecho que regula a las Empresas, a los Negocios y a las relaciones dentro del Mercado.

Regula a las “empresas” en cuanto “organizaciones” que realizan “actividades” de producción e intercambio de bienes y de servicios. Esta regulación se hace, principalmente, desde la regulación de la persona de los empresarios (contabilidad, registro, representación, derechos intelectuales, responsabilidad e insolvencia).

Regula a los negocios al regular las obligaciones y los contratos relativos a los intercambios entre empresas y particulares, a la captación de ahorros y circulación del crédito, y a las operaciones en masa.

Ambas regulaciones conciernen al Derecho Privado

Y, finalmente, el Derecho Comercial regula también al Mercado porque fija reglas de competencia entre las empresas y de tutela de ciertos inversores y consumidores (Bancos, Seguros, Empresas cotizantes, etc.).

En este caso el Derecho Comercial presenta normas de Derecho Público como son las que regulan a los diversos organismos estatales encargados del registro, autorización, control y fiscalización de determinadas actividades (Banco Central, Superintendencia de Seguros, Autoridades de contralor societario, etc.)^[13].

Tanto en su historia como en la actualidad, el derecho comercial está llamado a cumplir dos funciones fundamentales: facilitar y fijar los límites a los negocios^[14].

En su función “facilitadora” el Derecho Comercial constituye un marco legal que promueve y facilita la realización de los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, como así promoviendo y tutelando el crédito, los instrumentos financieros, la circulación de la riqueza, la acumulación de capitales, la limitación de los riesgos y la creación y conservación de empresas, y de sus elementos materiales e inmateriales.

En su función “limitante”, que es el contrapeso de la anterior, el Derecho Comercial fija los límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales mediante dos mecanismos.

En primer lugar, mediante la prevención, que resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, transparencia, profesionalidad, rendición de cuentas, obligación de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones).

Y, en segundo término, mediante la represión posterior de las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras, y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor^[15].

Todo ello en tutela, no solo de la honestidad y buena fe entre empresarios y ente éstos y terceros, sino también de la sociedad toda frente al enorme poder económico, político y social que confiere la capacidad económica a sus detentadores.

Dentro de tales instituciones, y con especial referencia al crédito y a su protección se ubican los sistemas de:

1.-“Contabilidad legal”, vinculado al deber de información sobre los negocios, endeudamiento y capacidad crediticia para los socios, “stake holders” y terceros en general, base de la responsabilidad y de la toma de decisiones.

2.-“Registro mercantil”, vinculado a la publicidad de los sujetos que recurren habitualmente al crédito, al control de la legalidad de sus actos y a la buena fe y seguridad de los terceros contratantes.

3.-“Sociedades comerciales” (ley 19.550), en cuanto tutela los derechos del socio como “inversor” y el régimen de capital como garantía de los acreedores.

4.-“Títulos valores”, como instrumentos de certeza y seguridad en la titulización y circulación del crédito.

5.-La regulación y control del Mercado Financiero (ley 21.526) y del Mercado de Capitales (26.831), vinculados a la intermediación crediticia y a la transparencia de los emisores tomadores de fondos.

6.-“Concursos y quiebras” (ley 24.522), que regula los institutos del concurso preventivo, del acuerdo preventivo extrajudicial y de la quiebra, que protegen al crédito frente a la insolvencia empresarial y personal.

5.2. El Derecho Civil

El Derecho Civil, en tanto regula las acciones de fondos, regular ciertos contratos vinculados al crédito y regula en particular algunas de sus garantías (hipoteca –art.2205 CCCN; anticresis –art. 2212; y prenda –art. 2219, todos del CCCN).

Pero, además de ello, el Derecho Civil provee de una serie de recursos y de acciones judiciales de fondo que buscan permitir al acreedor cobrar su crédito mediante acciones de agresión respecto del patrimonio del deudor y también con relación a bienes que le pertenecen pero que figuran a nombre de terceros.

Al respecto cabe resaltar que, como regla, todo el patrimonio del deudor constituye la garantía de sus acreedores para el cobro de sus créditos, salvo los concretos casos de bienes inembargables (art. 242 del CCCN).

Es así que el acreedor tiene acciones: preventiva de daño (art. 1711), de cumplimiento forzado (art. 730) y de daños y perjuicios (art. 1716, todos del CCCN).

En cuanto a las acciones tendientes a agredir bienes que figuran en poder de terceros se destacan: la acción directa (art. 736); la acción subrogatoria (art. 739) la acción de fraude (art. 338); la acción de simulación (art. 333), la acción de nulidad (art. 383) y la acción de inoponibilidad o desestimación de la personalidad jurídica (art.144, todos del CCCN), entre otras.

5.3. El Derecho Procesal.

El Derecho Procesal, en tanto regula la actuación ante los tribunales, brinda procedimientos específicos para garantizar, ejecutar y cobrar los créditos.

Es así que los códigos locales prevén diversas acciones. En el caso del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el mismo prevé el embargo preventivo (art. 209), el secuestro (art. 221), la intervención judicial de la caja (art. 222), la inhibición general de bienes (art. 228), la anotación de litis (art. 229), la prohibición de innovar (art. 230) y la prohibición de contratar (art. 231), sin perjuicio de la posibilidad de dictar medidas cautelares genéricas (art. 232) en protección de los derechos del acreedor.

El mismo código da fuerza ejecutiva a una serie de títulos valores y documentos comerciales (art. 523 inc. 5°: letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, cheque, saldo deudor de cuenta corriente, etc.) disponiendo un procedimiento abreviado y agresivo.

5.4.-La protección penal del crédito.

En nuestro país no existe la prisión por deudas comerciales (art. 7.7. de la Convención Interamericana de Derechos Humanos), pero sí hay una tutela penal respecto de ciertas conductas dolosas o culposas que perjudiquen el crédito.

Tales figuran aparecen en el Código Penal Argentino en los capítulos relativos a “Delitos contra la propiedad” (estafas (arts.172 y 173), usura (art.175bis), quebrados (arts. 176 y 177), colusión en concurso preventivo (art. 180); “Delitos contra la fe pública”: falsificaciones (art. 285), de facturas de crédito (art. 298bis); “Fraudes al comercio y a la industria”: ofertas falsas (art. 300 inc. 2°), balances falsos (art. 300 inc. 3°); autorización de actos societarios indebidos (art. 301), y cheques sin fondos (art. 302): y los “Delitos contra el orden económico y financiero”: información privilegiada (art. 307), manipulación de mercados financieros (art. 309) e intermediación financiera no autorizada (art. 310), sin perjuicio de otras figuras penales de leyes comerciales especiales.

CAPITULO II. LA POSMODERNIDAD Y EL DERECHO.

1.-La cultura: “Modernidad vs. Posmodernidad”.

La Antigüedad, la Modernidad y la Posmodernidad son las tres grandes culturas de Occidente que implican diferentes visiones sobre el mundo y que determinan diversos comportamientos sociales^[16].

Las mismas se han ido desarrollando sucesivamente a lo largo de la historia y hoy persisten en muy diversas proporciones.

La Antigüedad es el mundo de las religiones, de los mitos, del valor del pasado, de lo oculto, de lo no racional, del conocimiento esotérico.

La sociedad gira en torna a la idea de la divinidad como principio y fin de todas las cosas, incluyendo a la sociedad humana y al Derecho, que sustenta el poder de los reyes.

La Modernidad es una visión del mundo y un comportamiento social que se inicia a partir del Renacimiento en Europa y que tiene su mayor vigencia en la sociedad industrializada de fines del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX.

El eje de la Modernidad es la Razón, la que permite alcanzar la Verdad y la Justicia. También permite organizar debidamente a la sociedad política, en base a un “contrato social” del que deriva su legitimidad y la fuente de la autoridad. Aparecen así los Estados Modernos como base de la sociedad y se establecen instituciones que protegen las libertades y derechos de los ciudadanos.

La Modernidad es la era de la ciencia, del futuro, del trabajo, de la uniformidad, del progreso permanente, de valores absolutos que se apoyan en un ideal de hombre que, emancipado de dios y de los mitos, se constituye a sí mismo como el principio y fin de todas las cosas.

Pero en la segunda mitad del siglo XX la Modernidad entra en crisis. Hay una gran desilusión nacida del desencanto de que la razón y la ciencia puedan llevar a la felicidad. Ello frente a las atrocidades que razón y ciencia provocaron -y de algún modo justificaron- como fueron las dos guerras mundiales, el genocidio, las bombas atómicas, etc.. También hay un desencanto de la idea del progreso y del mejoramiento social frente al agravamiento de las desigualdades que produjeron los sistemas económicos y sociales.

El fracaso de la promesa de felicidad colectiva de la Modernidad, dio lugar a una serie de prácticas y cambios sociales, luego trasladados al mundo del pensamiento, que se designan como “Posmodernidad”.

Dicha denominación fue acuñada en una aguda crítica a la Modernidad que publicó Lyotard en 1979^[17].

En contraposición con la Modernidad, la Posmodernidad es la época del desencanto. Se renuncia a las utopías y a la idea de progreso de conjunto. Se apuesta solo a lo individual, a pasarla bien.

El pensamiento posmoderno es “pluralista” y “antidualista”, cuestiona a los textos por reflejar prejuicios, sostiene que el lenguaje moldea al pensamiento y crea la realidad, y que no hay verdades absolutas sino relativas ya que todo es cuestión de perspectiva o contexto.

La Posmodernidad es el mundo de las emociones, de vivir el presente desentendiéndose del pasado y temiendo al futuro, de la diversidad, de las subjetividades, de la celebración de las diferencias, de verdades y valores relativos, de una situación donde cada uno tiene derecho a vivir, pensar y actuar según su propia voluntad^[18].

La Posmodernidad no implica un movimiento heterogéneo, preciso y acabado, sino en todo caso un proceso de crítica de la Modernidad donde operan diversas tendencias en constante y diferenciada dirección^[19].

Si bien en el mundo occidental de hoy predomina la cultura Posmoderna, principalmente entre las generaciones jóvenes, ella coexiste con la Modernidad y, en pequeña escala, también con elementos de la Antigüedad.

Como un mero ejercicio didáctico sobre las diferencias entre las “ideas fuerza” de la modernidad y de la posmodernidad, y con las limitaciones de toda simplificación, aportamos la presente tabla comparativa:

Modernidad Posmodernidad

Verdades absolutas. Verdades relativas.

Privilegia la Razón Privilegia la Emoción.

Fe en el progreso. Escepticismo

Principio del deber. Principio del placer

Moral universal Moral personal. Voluntad. Deseo

Imperativo del deber Imperativo de ser feliz.

Ética del trabajo Ética del consumo. Moda.

Modelo único de vida. Multiplicidad de modos legítimos de vivir.

Visión universal Reivindica las diferencias.

Sentido de la Historia Historia sin sentido.

Historia universal Historias locales

Hombre ideal . Hombres y Mujeres concretos. Minorías.

Política Gestión

Perfección Felicidad

Ideales Materialismo.

Ideologías Indiferencia.

Utopías Distopías.

Esperanza Escepticismo

Valor de las tradiciones. Valor de los cambios

Conflictos. Luchas. Consensos. Negociación.

Lucha de clases Reivindicaciones por grupos

Importa el futuro Importa el presente. El ahora.

Esfuerzos y metas Mínimo esfuerzo. Nihilismo.

Solidaridad Individualismo.

Religión oficial/Ateísmo “New age”/Tolerancia/Agnosticismo.

Sacrificio Egoísmo.

Padres autoritarios Padres flexibles.

Represión. Libertad. Exteriorización.

Sustancia Apariencia. Transparencia.

Persuasión Seducción.

Progresar Pasarla bien.

Paciente. Urgente. Instantáneo.

Soluciones uniformes Soluciones particulares, a la carta.

Consumo Hiper-consumo.

Palabra escrita. Imagen

Seriedad. Utilidad. Diversión. Entretenimiento.

Privacidad. Narcisismo. Voyerismo.

Cuidado del espíritu Cuidado del cuerpo. Gimnasio. Dietas. Estética.

Profundo Superficial. Transparente.

Rigidez Flexibilidad

Planificación Improvisación.

Permanente Efímero

Profundidad Superficialidad

Analógico Digital.

Alimentación por salud Alimentación por belleza y/o ecología.

Viajero Turista.

Deporte. Competencia. Sociedad del espectáculo

Lengua oficial Lenguaje inclusivo

2.-Los sistemas económicos.

Modernidad y Posmodernidad son fenómeno “culturales”, que no deben identificarse con sistemas “económicos”. Sin embargo, ambos se interrelacionan, se influyen entre sí y se moldean recíprocamente.

Históricamente, la Modernidad, en su mayor expansión, se corresponde con el auge del capitalismo industrial: grandes fábricas, tecnología analógica, obras de infraestructura y producción en masa que abarata los costos.

Es el momento de la vigencia del “Estado de Bienestar”, un sistema económico y social que, originado en la Alemania de Bismark, se expandió luego de la depresión mundial de 1930 y especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial por el pensamiento de Keynes, y se mantuvo en Occidente hasta el final de la guerra fría.

En dicho modelo el Estado interviene en la economía proveyendo servicios generales en materia de salud, educación, pensiones, protección del empleo y de los sindicatos y demás asistencia social, como así emprendiendo por sí obras públicas y tomando medidas para bajar las tasas de interés e inyectar fondos al bolsillo de los consumidores de modo de crear una demanda sostenida de bienes y servicios que active la inversión.

Por su lado, la Posmodernidad, se corresponde por el desmantelamiento de ese Estado de Bienestar, sobre todo a partir del fin de la guerra fría, cuando el capitalismo industrial es reemplazado por el capitalismo financiero y por el denominado “neoliberalismo”.

En dicho sistema es el Mercado quien reemplaza al Estado en el rol de procurar el crecimiento económico. Las decisiones ya no se basan en consideraciones políticas, vinculadas al bien común, sino que se fundan en el criterio de “procurar ganancias a los inversores” como base para el crecimiento y para el desarrollo.

Dicho proceso también se corresponde con el de la Globalización económica por la cual se configura un Mercado Mundial que actúa sin considerar las fronteras políticas y donde las empresas multinacionales y el capital financiero internacional son los grandes actores y beneficiarios, en detrimento del poder de los Estados Nacionales y de la situación de los trabajadores^[20]

Como un mero ejercicio didáctico sobre las diferencias entre el Estado de Bienestar, último modelo económico de la Modernidad, y el de la Globalización y Neoliberalismo, propios de la Posmodernidad, aportamos la siguiente tabla comparativa:

En la Modernidad En la Posmodernidad

Reglas del Estado Reglas del Mercado

Estado de Bienestar Neoliberalismo.

Mercados nacionales Globalización. Empresas multinacionales

Políticas Públicas Mano invisible

Servicios Públicos Servicios privatizados.

Jubilaciones estatales Jubilaciones privadas: AFJP.

Política fiscal Reducción impositiva

Maximizar Bien Común Maximizar ganancia empresaria.

Instituciones fuertes Instituciones débiles.

Bancos Plataformas financieras y Fintech

Dinero estatal Bitcoins y monedas virtuales

Empresario Inversor

Empresas Plataformas

Economía Industrial Economía Financiera

Productor-consumidor Economía colaborativa. Prosumidor

Protección del trabajo Reducción de costos de transacción.

Empleado-obrero Emprendedor

Fábrica centralizada Logística dispersa

Planificación Exploración.

Operario humano Robot. IA.

Recursos propios Tercerización de recursos.

Organización vertical Organización horizontal

Estructuras jerárquicas Estructuras horizontales

Capital principal tangible Capital intangible. Datos y algoritmos

Asunción de riesgos Externalización de riesgos

3.-El Derecho frente a la Posmodernidad.

3.1.-Aspectos generales.

En la Modernidad, tal como afirma Max Weber, el Derecho fue asumiendo cinco características esenciales:

i.-Reglas generales y uniformes;

ii.-Aplicadas mediante procedimientos lógicos jurídicos;

iii.-No aceptación de ningún tipo de lagunas;

iv.-Irrelevancia de todo lo irracional, y

v.-Necesidad de que toda acción social esté avalada por el derecho^[21].

Es que en la Modernidad, el proceso de atomización individual se concentraba exclusivamente en la doble concepción del sujeto como hombre y como ciudadano, es decir, como individuo libre que vive una existencia dual: como sujeto civil en el orden mercantil, familiar e individual y como ciudadano perteneciente a la sociedad o a la comunidad política ^[22]

La atomización individual en este sentido se condensa en dos polos: la vida civil y la vida política; lo privado y lo público y el Derecho es su reflejo.

El Derecho de la Modernidad, según enseña el profesor Kaufmann, ha sido cuestionado desde la Filosofía del Derecho porque, casi exclusivamente, se ocupa de problemas formales o se agota en meta-teorías, sosteniéndose que la materia en la época posmoderna debe estar determinada por los contenidos atendiendo la preocupación por la “persona” como sujeto y objeto del discurso normativo^[23].

Ello requiere encarar el problema del “derecho injusto” y considerar la cuestión de la “racionalidad” en la plenitud de su sentido, o sea incluyendo aspectos importantes del ser humano: voluntad, sentimiento, percepción, intuición y, en particular, la experiencia histórica.

Aparece así el derecho de la Posmodernidad como la búsqueda de un orden social no lineal, dinámico, que legisla para la diversidad, que respeta lo complejo con toda su variedad, y que trata de incorporar dentro de ese orden abierto las posibilidades del azar, de la libertad y de la complejidad^[24].

En la posmodernidad, el Estado no se dirige universalmente a los sujetos como proveedor de bienes y servicios, sino que promueve y orienta la satisfacción autónoma e independiente de las necesidades individuales y sociales, por la propia comunidad o por sus organizaciones;

Los sujetos son agrupados por el derecho en torno a factores diversos que van desde los ligados a la ubicación geográfica, hasta los que tienen que ver con el género, la etnia, la cultura, la religión, el consumo, los hábitos y costumbres; la edad, las capacidades, etc..

La posmodernidad es, entonces, el reconocimiento del orden dentro de la diversidad y de la diversidad dentro del orden.

Por eso el Derecho Posmoderno exige a los juristas no una simple labor exegética, sino fundamentalmente una función imaginativa, capaz de dar soluciones nuevas a nuevos problemas, utilizando nuevas categorías y conceptos, que permitan contrarrestar los efectos formalistas.

En una línea similar se ha sostenido que si bien el Derecho debe considerar la realidad de la globalización y de la posmodernidad no debe rendirse a ella y debe seguir consagrando valores que sirvan a la justicia y al bien común^[25].

3.2.-Los Derechos Humanos.

El paso de la Modernidad a la Posmodernidad, en materia jurídica, se manifiesta en la aparición de nuevos Derechos Humanos.

Durante la Modernidad se consagraron dos generaciones de derechos humanos.

La primera generación, relativa a los derechos civiles y políticos^[26], propios del Estado liberal, y vinculados al valor de la libertad.

La segunda generación, relativa a los derechos sociales^[27], propios del Estado de Bienestar, y vinculados al valor de la igualdad.

En la Posmodernidad aparecen dos nuevas generaciones de derechos humanos, a saber:

La tercera generación, que está integrada por los llamados derechos de la solidaridad, que son los que protegen los derechos de colectivos discriminados según grupos de edad, minorías étnicas o religiosas, consumo o pertenencia a países del Tercer Mundo, que se ven afectados por alguna de las múltiples manifestaciones que cobra la discriminación económico social.

Se destacan entre ellos el respeto y la conservación de la diversidad cultural, la protección del medio ambiente, la conservación del patrimonio cultural de la Humanidad, etc.

Y la cuarta generación, que está conformada por los derechos derivados de los adelantos tecnológicos y de la conectividad. Tienen por finalidad garantizar el acceso universal a la tecnología buscando formas más avanzadas de ciudadanía y civilidad, de libertad y de calidad de vida^[28].

Entre tales derechos se destacan los “Neuroderechos”, que buscan proteger a los seres humanos del avance de la “neurotecnología”^[29].

Con relación al crédito, los DDHH impactan respecto de la subsistencia, dignidad, trabajo y privacidad del deudor, imponiendo y ampliando la categoría de “bienes inembargables”, limitando los modos de reclamo de las deudas y protegiendo a los “vulnerables” (ver Cap.III).

3.3.-La Constitución Nacional.

La reforma constitucional de 1994, mantuvo o incorporó instituciones propias de la Modernidad y del Estado de Bienestar, tales como las vinculadas a la política industrial y de desarrollo (art.75 inc.18), al progreso económico con justicia social y la educación pública (art. 75 inc. 19) a la protección del empleo, del salario y a la participación de los trabajadores en la empresa, los derechos sindicales y los derechos de la seguridad social y de la familia (art.14bis).

No obstante, al mismo tiempo incorporó derechos que son propios de la Posmodernidad posibilitando la aplicación del “Derecho Posmoderno”.

Uno de los puntos fundamentales es que confirió a los Tratados internacionales jerarquía superior a la ley (art.75 inc.22), lo que permitió potenciar a los numerosos tratados de Protección Recíproca de Inversiones de la época, consistentes con la globalización económica.

Por otra parte, incorporó directamente a la C.N. ciertos Tratados de Derechos Humanos (art. 75 inc.22, segunda parte), y reconoció los derechos de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23), categorías propias de la Posmodernidad.

Asimismo reconoció derechos a los pueblos originarios (art. 75 inc. 17) y consagró con rango constitucional valores de la posmodernidad como son la tutela del medio ambiente (art.41) y de los consumidores (art.42).

3.4.-La constitucionalización del derecho privado.

En la posmodernidad existe una hibridación entre Derecho Privado y Público; se cuestionen los clásicos postulados y dogmas en la materia; se evidencia una constitucionalización del sistema del Derecho; se acreciente la importancia, vigencia y desarrollo del mercado como institución jurídica y económica; y, se pone especial énfasis en las personas y grupos vulnerables.

En nuestro Derecho son ejemplos de ello la citada reforma de la Constitución Nacional del año 1994 y el Código Civil y Comercial de la Nación del año 2015.

Al respecto, la reforma constitucional de 1994 fue determinante para la constitucionalización del derecho privado mediante la introducción de los arts. 41 (derecho al ambiente sano), 42 (protección y derechos del consumidor), y 43 (jerarquía constitucional de la acción de amparo, habeas data y habeas corpus, reconocimiento de derechos difusos, colectivos y de incidencia colectiva), entre otras novedosas previsiones.

Por su parte, con fuente en los arts. 1° y 2° del Código Civil y Comercial, los derechos fundamentales ingresan en el entramado del sistema jurídico privado, ya no por obra de la doctrina y la jurisprudencia, sino de un modo normativo, adecuándose a cada relación, transacción o acuerdo, conforme sean las circunstancias en particular (familia, niñez, salud, discapacidad, género, ambiente, consumidor, daños, laboral, comercial, etc.).^[30]

De tal suerte, las normas de derecho privado incorporadas a la Constitución logran tener eficacia directa, derogatoria, invalidatoria e interpretativa^[31]

3.5.-El derecho del consumidor.

La figura del “consumidor”, aparecida después de la segunda guerra mundial y en franco avance dentro de la propia Posmodernidad, en nuestro derecho tiene protección constitucional (art. 42 C.N.) y legal (leyes 24.240, 26.361 y Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1092 y stes.)^[32].

Como se advierte, la irrupción el consumidor replantea toda la teoría del crédito, generada para regular las relaciones entre empresarios superavitarios y empresarios deficitarios, o para promover la producción y la circulación de riqueza.

Es que el consumidor no toma crédito para generar producción sino para su propio consumo, de lo que se sigue que la justificación de la tasa de interés “contractual” pierde su sentido originario vinculado a la productividad cedida (ver Cap.I.1) y debería vincularse, en todo caso, a los ingresos futuros como persona humana que resulten superavitarios respecto de los gastos para atender a sus necesidades básicas.

Hoy, el consumo y los créditos para el consumo, plantean una serie de cuestiones novedosas en materia de créditos tomados por consumidores en curso de progreso y/o de discusión que van integrando los nuevos paradigmas del derecho del crédito y se analizan en el cap. III^[33].

3.6.- El Derecho Procesal.

Las tendencias del Derecho Procesal Posmoderno se orientan a la posibilidad de accionar ante los tribunales para la defensa efectiva de los derechos desbordando las previsiones de los códigos rituales y con una impronta que privilegia la oralidad y la autocomposición de intereses.

Ello se manifiesta en diversas formas: la posibilidad de saltar etapas recursivas (“per saltum”)^[34], la interpretación de la acción de amparo con un criterio amplio^[35], el acogimiento de las medidas auto-satisfactivas^[36], aun donde los ordenamientos locales no las prevén, en las novísimas medidas anti-cautelares^[37] y en los recursos de “revocatoria in extremis”^[38].

En el caso del crédito, y en materia especial de ejecuciones y secuestros promovidos por los acreedores, las normas de fondo y los valores constitucionales y convencionales van acrecentando la bilateralidad y el derecho de defensa y horadando la imposibilidad de invocar la causa en los procesos ejecutivos, tal como ocurre en los casos de pagarés de consumo y de créditos por alquileres (ver cap.III).

3.7.-Características del Derecho Posmoderno:

Conforme con lo expuesto, y considerando las nuevas normativas, las nuevas prácticas, y las nuevas posturas doctrinarias^[39], y jurisprudenciales, pueden señalarse, al menos provisoriamente y sujetas a la dialéctica de las ideas, las siguientes características del Derecho Posmoderno:

i) Fuentes:

1.-El derecho privado se “constitucionaliza”, integrándose directamente con normas constitucionales y convencionales (arts. 1 y 2 del CCCN citados)^[40].

2.-Junto al derecho estatal aparece un derecho uniforme, espontáneo, administrado por tribunales arbitrales internacionales, la Lex Mercatoria^[41]

ii) Métodos:

1.-Legislativo: Abandona las soluciones universales y uniformes para admitir soluciones particulares atendiendo a la existencia de diversos intereses individuales o grupales a tutelar dentro de una misma sociedad reivindicando y articulando las diferencias (conforme edad, localización, consumo, etnia, salud, discapacidad, religión, costumbres, origen, etc.)^[42].

2.-Interpretativo: Impone un método propio resolviendo las cuestiones particulares aplicando en forma directa “reglas” y “principios” generales o superiores (normas constitucionales y convencionales) que resulten justos para el caso, por encima de una aplicación mecánica y lógica de la ley específica o en su ausencia^[43]. Cabe señalar que este un tema donde existe ardua polémica doctrinal y soluciones jurisprudenciales contradictorias.

iii) Valores:

1.- Da prioridad a la voluntad privada, al individualismo^[44] y a lo contractual, a los acuerdos privados y a las soluciones consensuadas por sobre las impuestas en forma general y universal reduciendo el concepto de “orden público” (tales son los casos de “voluntad procreacional” ^[45], elección de género, protección de vivienda personal, efectos del arbitraje, validez penal del “compliance” y de los códigos de buen gobierno corporativo, etc.).

2.-Abandona un modelo único (o binario) de persona humana y el modelo familiar único^[46] para admitir diversas formas legítimas de ser y de comportarse, respetando la autonomía de la voluntad de cada uno mientras no dañe a un tercero (matrimonio igualitario, LGTB, etc.).

iv) Contenidos:

1.-Tiende al reemplazo de las funciones del Estado por las del Mercado, reduciendo los impuestos y la protección laboral y favoreciendo la actuación de empresas multinacionales y la circulación del capital financiero^[47].

2.-Protege especialmente a los derechos del consumidor (ver supra) y al medio ambiente. Promueve políticas de igualdad de género y tutela de vulnerables conforme con normas constitucionales y convencionales.^[48]

3.-Reconoce nuevos sujetos/objetos jurídicos a partir de la valoración de los sentimientos (animales como “personas no humanas”)^[49] y también como resultado de los avances tecnológicos (“cyborgs”, inteligencia artificial, “transhumanos”, etc.)^[50].

v) Lenguaje:

Abandona el lenguaje técnico y se inclina por legislar y sentenciar en lenguaje “claro” de modo de que pueda ser entendido por todos los ciudadanos^[51].

vi) Operadores:

1.-Los abogados y otros operadores jurídicos incorporan tecnologías para redactar, celebrar e incluso ejecutar los contratos sin intervención humana (“smart contracts”)^[52].

2.-Se comienza a desarrollar la inteligencia artificial (I.A.) por ahora para asesorar clientes, preparar demandas, elaborar sentencias y predecir resultados^[53] pero en constante expansión^[54].

vii) Contradicciones.

Como se advierte, en algunas materias el Derecho Posmoderno presenta dentro de sí elementos y valores que se contraponen y pueden entran en conflicto. Por ejemplo la búsqueda de negocios para las empresas y de ganancias para el capital a veces se oponen a la necesidad de proteger al medio ambiente, a los consumidores y a los vulnerables.

De tal suerte, dentro de la propia posmodernidad, pueden distinguirse dos corrientes en tensión: una de contenido individual y neoliberal y otra de contenido social y humanista.

3.8. Tabla comparativa.

Como un mero ejercicio didáctico sobre las diferencias de reglas y principios entre el derecho de la Modernidad, y el derecho de la Posmodernidad, aportamos la siguiente tabla comparativa:

Cap. III.-LOS NUEVOS PARADIGMAS DEL CRÉDITO.

1.-Expansión y restricciones.

En rigor, coincidiendo la posmodernidad cultural con el auge del neoliberalismo y de la globalización económica, corresponde señalar la enorme expansión actual del crédito y el fortalecimiento de los derechos de los acreedores respecto de los deudores, al menos a nivel mundial.

Ello de la mano del denominado “capital financiero internacional”

Es así que se asientan y difunden principios de libertad de contratación, de libertad de tasas de interés bajo la plena vigencia de las reglas del mercado y con retroceso de las regulaciones del Estado.

En Argentina, a partir de los años noventa se produce un importante proceso de globalización normativa^[55].

Así, la reforma constitucional de 1994 confirió a los Tratados internacionales jerarquía superior a la ley (art.75 inc.22), lo que permitió potenciar a los numerosos tratados de Protección Recíproca de Inversiones de la época.

A nivel legal, y en materia que se proyecta sobre lo contractual, la ley de Convertibilidad (23.928) amplió el anatocismo permitido, la ley de Reforma del Estado (23.696) pasó del derecho público al derecho privado una enorme cantidad de relaciones jurídicas, y la ley de Emergencia Económica (23.697) desreguló un sinnúmero de actividades entre particulares, sometiéndolas a la libre contratación.

Por su lado, en cuanto a los mercados y contratos, se limitaron facultades del Banco Central, se concedió plena y absoluta libertad a las inversiones extranjeras (21.382 y dec.1853/93) y a la transferencia de tecnología (22.426), brindando mayor protección a las patentes (24.481 y Dec.572) y a las marcas (22.362), y ampliando las posibilidades de utilizar la garantía prendaria (Dec.897/95).

También, en el ámbito propio de los contratos se introdujeron el fideicomiso (24.441) y el leasing (25.248), se reglamentó la tarjeta de crédito (25.065) y se facilitó la contratación electrónica mediante la ley de firma digital (25.506).

El principio de libertad contractual llegó inclusive a los honorarios profesionales (24.432) y se proyectó a los procedimientos judiciales al hacerse obligatoria la mediación (24.573) y al admitirse las ejecuciones privadas de hipotecas (24.441).

Ahora bien, en la actualidad nacional muchas de esas normas han sido derogadas o modificadas en un proceso que hemos denominado de “desglobalización” ^[56], pero han dejado su impronta en muchos contratos vigentes incorporados al CCCN.

Paralelamente, se difunden en el mercado los “smarts contracts” y los sistemas de “garantías autoliquidables” que tienen de independizar el cumplimiento de las obligaciones crediticias respecto de la voluntad o de las vicisitudes de los deudores.

Por su lado las plataformas crediticias y los sistemas de “Fintech”^[57] prestan servicios de crédito, sea al vincular a tomadores con dadores, o sea al brindar servicios auxiliares para facilitar pagos, cobranzas y demás operaciones vinculadas.

Hay además una tendencia generalizada hacia la “inclusión financiera” que persigue que la mayor cantidad posible de personas humanas sean titulares de cuentas bancarias, lo que también se vincula a exigencias fiscales y a la prevención del lavado de activos en materia de “bancarización” de pagos y cobranzas.

Sin embargo, en forma simultánea, se desarrollan instituciones y mecanismos legales, o generados por el propio mercado, tendientes a limitar el poder de los acreedores financieros en orden a tutelar a sujetos especialmente valorados por la Posmodernidad como es el caso de los consumidores y de personas o grupos considerados, por diversas circunstancias, como “vulnerables”.

Ello, no solo con fundamento en nuevas leyes tutelares sino también en normas y principios constitucionales y convencionales, en especial los diversos Tratados de Derechos Humanos, que a veces se invocan para apartar o derogar normas legales existentes en tutela del crédito (ver cap.II, punto 3.7, ii) 2).

De tal suerte, se observa un cambio de paradigmas que modifica las relaciones tradicionales entre acreedores y deudores^[58].

A continuación pasaremos revista de los principales nuevos paradigmas de restricción de los derechos de los acreedores.

2.-Restricciones en los contratos de crédito.

2.1.-Los límites impuestos por el “derecho al olvido”.

Los antecedentes crediticios son muy importantes para los dadores de crédito.

El historial de crédito, es la suma de los antecedentes crediticios de una persona, es una información relevante sobre su comportamiento comercial y es sumamente utilizado, incluso aunque el deudor no lo sepa.

Las personas que se encuentran en listas de morosos pertenecientes a las tantas

empresas de riesgo crediticio que hay en el mercado quedan marcadas para el sistema financiero y la actividad comercial.

La realidad muestra que en esas “listas negras” no sólo se encuentran aquellos que no cumplen con sus obligaciones, sino que también están integradas por personas que siempre pagaron y que por un error están señaladas; o gente que fue morosa porque la recesión no le permitió pagar en término y que a pesar de que con gran esfuerzo, cumplieron, pero su datos nunca fueron borrados.

Desde el año 2000 existe la ley de Hábeas Data 25.326, que tiene como objeto hacer efectiva la garantía constitucional introducida por la reforma de 1994, que es la protección integral de los datos personales asentados en los registros, archivos, bancos de datos o medios técnicos de tratamientos de datos para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas‖, como así también velar para que la información que registren estas bases de datos, este en un total de acuerdo a lo descripto en el artículo 43 de la nueva Constitución Nacional‖.

En este marco aparece el “derecho al olvido” como un concepto relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales, el derecho al honor, intimidad e imagen.

En aplicación de este concepto, los dadores de crédito están obligados a no considerar antecedentes de cierta antigüedad al momento de calificar sobre la concesión o no de un préstamo y se hacen solicitudes de supresión, bloqueo o desindexación de información que se considera cierta pero obsoleta o no relevante por el transcurso del tiempo.

2.2.-Los límites al voto del acreedor en el fideicomiso de garantía sobre acciones.

Un caso muy frecuente en nuestro medio es el de un fideicomiso sobre acciones que los socios constituyen a favor de un acreedor de la sociedad comercial y para garantizar una deuda de ésta, donde el fiduciario es designado por el acreedor y responde a sus instrucciones sobre cómo votar en cada caso, conforme con el art. 1680 CCCN.^[59]

Adicionalmente se presenta el caso particular en el cual las acciones fideicomitidas representan la mayoría del paquete accionario de la sociedad deudora.

El disvalor de semejante perspectiva se potencia si las acciones fideicomitidas otorgan el control interno de derecho de la sociedad ^[60] y por lo tanto el fiduciario puede con su voto, en los alcances que la doctrina ha identificado en los llamados «paquetes de control» ^[61], designar y remover al directorio, aprobar los estados contables, fijar la política de dividendos, y puede también aumentar el capital social, reformar los estatutos, aprobar actos extraordinarios de disposición de activos sociales y disolver anticipadamente la sociedad.

O puede, inversamente, impedir la toma de determinadas decisiones impuestas por el interés social pero que se encuentran prohibidas en el contrato de fideicomiso.

Con lo cual el interés del acreedor garantizado en sustraer su crédito de cualquier riesgo inherente a la actividad empresarial, predominará no ya sobre el interés de la sociedad y de los accionistas fiduciantes, sino sobre el del resto de los acreedores sociales.

En tales casos, se produce un conflicto de intereses entre el interés de la sociedad y el del acreedor, representado por el fiduciario, con los efectos de una prohibición de voto.

Al respecto, la Inspección General de Justicia de la Nación expresó que de admitirse en el fideicomiso de garantía sobre acciones la posibilidad de que la posición de fiduciario pueda ser investida por el propio acreedor garantizado, ello implicaría la existencia de un permanente conflicto de intereses en el seno de la sociedad, lo cual conspiraría contra la existencia misma del ente^[62]. Idéntica consideración se extiende al caso en que el fiduciario no es un ente independiente sino mera interposición efectuada por el acreedor garantizado en su solo y exclusivo interés de tal.

3.-Límites en las ejecuciones de créditos.

3.1.-Límites a la ejecución de los “pagarés de consumo”.

Importante doctrina y jurisprudencia considerar que el libramiento de un “pagaré de consumo” -cuya causa es una operación de crédito entre un banco y un consumidor- implica un acto en fraude a la Ley de Defensa del Consumidor y por ende, en contra del orden público.

Ello por cuanto el pagaré no refleja las condiciones del préstamo exigidas por la ley de consumidor, como ser el plazo de financiación, el importe de las cuotas, el sistema de amortización, la tasa de interés, y el costo financiero total, lo que lo haría nulo frente a las disposiciones de orden público de la ley 24.240.

Igualmente está en juego la norma que dispone que la demanda debe tramitar ante los jueces del domicilio real del consumidor en forma improrrogable (art. 36 de la ley 24.240 conf. Ley 26.361).

Tales cuestiones fueron tratadas en la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos: «Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores», dictado el 29/06/2011, donde se dispuso declararse incompetente en casos de ejecución de deudores que se encuentren fuera del territorio del tribunal^[63].

Por su lado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, a partir del fallo “Cuevas”, dispone que los jueces deben indagar la cuestión y los autoriza a declarar de oficio su incompetencia territorial a partir de la constatación domiciliaria^[64], en doctrina coincidente con la de otras jurisdicciones^[65].

Con este panorama, la doctrina y jurisprudencia^[66] se divide en tres posturas frente a una demanda ejecutiva iniciada por una entidad bancaria contra un deudor (persona física), cuyo objeto es un pagaré librado como garantía de un préstamo bancario, tanto en el ámbito de CABA como de PBA:

i) Los casos en los que prosperan las demandas, por considerar los magistrados que los mismos son títulos hábiles para su ejecución;

ii) Los casos en los cuales no prosperan inicialmente las ejecuciones rechazándose las mismas, por considerar los jueces que el título es un “pagaré de consumo”, y es inhábil a la luz de la L.D.C., no cumpliendo con los requisitos del art. 36 de dicha ley.

iii) Los casos en los cuáles si bien las demandas no se rechazan in limine, los magistrados intiman o bien a desvirtuar la presunta relación de consumo o a integrar los pagaré con los contratos causa-fuente de esos títulos, a los fines de corroborar el cumplimiento de los requisitos del art. 36. En caso de corroborar su cumplimiento, prospera la acción ejecutiva, pero no del pagaré, sino del contrato de préstamo bancario -previa preparación de la vía-. En caso contrario, rechazan la ejecución por no cumplir ni el pagaré ni el contrato con la L.D.C.

A nuestro juicio, en materia de pagarés no debe olvidarse que sí es posible la discusión de la causa entre obligados directos (arts. 1821 inc. a del CCCN y 18 D. ley 5965/63), por lo que si se trata de una ejecución del banco contra su cliente, la invocación de las normas del consumidor resultan insoslayables sin que pueda ser un óbice una norma procesal que lo prohíba frente a la preeminencia de las normas legales de orden público y posteriores, y a la supremacía de la protección constitucional y convencional vigente.

3.2.-Límites en materia de secuestro prendario.

La jurisprudencia sigue afirmando que los casos de secuestro inaudita parte y ejecución de prenda con registro no infringen ni el derecho constitucional de defensa, especialmente en relación con el principio de inviolabilidad de la defensa ante el tribunal (art. 18 CN), ni el derecho de propiedad (art. 17 CN), ya que la aplicación del procedimiento abreviado es una consecuencia directa del acto de voluntad encarnada por el instrumento suscrito por las partes (ver C.N.Com. Sala A, 12/03/2021 “FCA Compañia Financiera S.A. c/Hernández Meneces, José Abelino s/ Secuestro prendario”, LL, 23-3-2021, cita online: AR/JUR/1900/2021)

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “HSBC Bank Argentina S.A. c/Martinez, Ramon V. s/secuestro prendario (Fallos 342:1004) del año 2019, por voto mayoritario, consideró que era indispensable la bilateralidad y participación del consumidor en el proceso de ejecución prendaria privilegiando el ejercicio del derecho de defensa, aún cuando en el contrato de prenda se habían concertado cláusulas en contrario, lo que deja abiertos nuevos pronunciamientos en tal sentido.

3.3.-Inejecutabilidad de pagarés que instrumenten alquileres de viviendas.

La reciente ley de alquileres 27.551, agregó un cuarto inciso al art. 1196 del CCCN, estableciendo, en la locación habitacional, disponiendo que no puede requerirse al locatario “la firma de pagarés o de cualquier otro documento que no forme parte el contrato original”.

Ello tiene por objeto evitar una presión excesiva sobre los inquilinos derivada de la existencia de títulos que pueden ser ejecutados contra ellos por montos totales, sin discriminación de períodos, y/o en los que no es posible oponer defensas causales.

En tales condiciones se considera generada una situación similar a la que se presenta con los pagarés de consumo donde podrían válidamente oponerse defensas causales entre obligados directos y/o respecto de portadores de mala fe (art. 1816 CCCN)^[67].

En el caso, la sanción sería más grave ya que, frente a la prohibición legal, no debería “ordinarizarse” la ejecución, como en muchos casos de pagarés de consumo, sino rechazarse dado que tales títulos serían inhábiles por violación de la ley vigente y, por ende, inejecutables.

3.4.-Límites a la cobranza compulsiva de deudas.

Con fundamento en derechos humanos a la intimidad y privacidad, la doctrina y jurisprudencia fija límites a la cobranza compulsiva.

Ocurre que, ante la persistencia en el incumplimiento de un cliente moroso, el acreedor, por intermedio de agencias de cobranzas especializadas, suele acudir a llamadas reiteradas, persecuciones físicas, contactos por otros medios o por terceras personas, y otras actuaciones similares, llevadas a cabo con tal insistencia que finalmente se produce una afectación grave en la vida del deudor.

Frente a ello, asiste al deudor, como persona humana, un derecho a la tranquilidad y a la privacidad que estas medidas agresivas no pueden vulnerar, por lo que más allá del derecho del acreedor a ejecutar la deuda, será responsable de los daños producidos a su deudor en la gestión de cobranza en tanto afectaron sus derechos constitucionales y podrá ser objeto de sanciones administrativas.

En el punto debe destacarse la ley 6171 de la Ciudad de Buenos Aires, modificada por ley 6271, que regula la actividad de las empresas de cobranzas extrajudiciales a fin de evitar que esa función genere afectación al deudor, bajo cualquier forma, sea mediante llamados intimidatorios, reclamos en el ámbito personal y/o laboral, apersonamientos sorpresivos, etc.^[68]

4.-Restricciones a los acreedores en los concursos.

4.1.-El desplazamiento de los acreedores “privilegiados” por los acreedores “vulnerables”.

Es hoy objeto de arduo debate^[69] si, en caso de concurso o quiebra, los acreedores comerciales a los que la ley reconoce privilegios deben ser postergados por acreedores “vulnerables” o sea sujetos a una especial situación de vulnerabilidad (por discapacidad, edad, enfermedad, víctimas de accidentes, etc.).

Según muchos de los nuevos fallos, estos acreedores vulnerables deben cobrar primero y en forma íntegra sus créditos, con fundamento en principios contenidos en diversos tratados de Derechos Humanos (Protección del Niño; Protección de la Discapacidad) y/o en leyes generales (Protección de niñas, niños y adolescentes, ley 26.061), pero en contradicción con la ley específica (ley 24.522) que no les concede ningún privilegio^[70].

Este tema reconoce resoluciones contradictorias de los tribunales y de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación^[71].

A nuestro juicio deberá prevalecer e imponerse el cobro prioritario de los acreedores vulnerables en desmedro de los acreedores privilegiados, financieros y comerciales^[72].

4.2.-Inembargabilidad por el Fisco de los fondos destinados a pagar salarios de los trabajadores depositados en una cuenta bancaria especial abierta en el concurso aunque se trate de créditos posconcursales.

En los autos «TELEPIU S.A. s/concurso preventivo si incidente 250» (COM 27089/2017/14/CSl) la CNCom, Sala D, con fecha 5-2-2019, hizo lugar a una apelación de la AFIP y revocó la resolución del juez que había ordenado la apertura de una cuenta bancaria inembargable con el objeto de que se depositen sumas destinadas a sueldos y demás derivados de las relaciones laborales de esa empresa.-

La Cámara revocó con fundamento en que el acuerdo preventivo comprende solo las obligaciones de causa o título anterior al concurso, mientras que las nacidas con posterioridad quedan fuera de ese acuerdo y deben cumplirse de manera regular, que las facultades del juez concursal no comprenden a las bligaciones de carácter posconcursal, como las que motivaron la apertura de la cuenta bancaria cuestionada por la AFIP, que dicha cuenta inembargable no tiene sustento legal ni justificación, y que deben juzgarse restrictivamente medidas que pueden afectar el erario público.

Concedido el recurso extraordinario, en fecha 3/12/2019 por dictamen del Procurador General de la Nación, se propició que la Corte Suprema revoque la sentencia de Cámara sosteniéndose que el juez concursal cuenta con facultades fundadas en la Ley de Concursos y Quiebras y en la Constitución Nacional para disponer una medida particular que apunta a resguardar el objeto del concurso preventivo que comprende la continuidad de la empresa, siendo la adoptada una medida de protección razonable. Destacó que la preservación de la fuente de trabajo tiene una relación directa con el derecho al trabajo (arts. 14 bis y 75, inc. 19, Constitución Nacional; arts. 6 y 7, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 6 y 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y que tal como advirtió la Corte Suprema, las finalidades económico-sociales del concurso preventivo son la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo y la satisfacción de los derechos crediticios.

Por su lado, el recurso extraordinario de la Fiscalía de Cámara, y sus respondes a los otros REX, agregaron que había un conflicto de prelación entre las acreencias posconcursales de la AFIP y los créditos pre y posconcursales de los Trabajadores, y que los Convenios 173 y 95 de la OIT, y la recomendación 180, disponen que los trabajadores tienen un privilegio mayor que el organismo fiscal, tanto si la empresa se encuentra in bonis como en cesación de pagos, constituyendo ley vigente, a lo que se suman los privilegios de los arts. 246 inc. 1°, 247 y 261 LCT y la inembargabilidad del Decreto 484/87.

De revocarse la resolución de la Cámara, la inembargabilidad quedará confirmada.

4.3.-Inejecutabilidad de la vivienda personal del fallido aplicando la subrogación real del CCCN a una situación anterior.

El fallo de la CNCom., Sala A, del 19-10-2020, en el caso “Alboniga, Juan Jose s/quiebra”^[73], dispuso extender la subrogación de la vivienda protegida, hoy reconocida por el CCCN, pese a que no estaba legislada en el momento en que el hoy fallido vendió su vivienda protegida y adquirió la actual, para dejar sin efecto un remate de la AFIP a quien la afectación original le era oponible.

Ello con fundamento en la protección constitucional de la vivienda familiar (art. 14 bis) y una serie de normas y principios contenidos en Declaraciones y Tratados internacionales con jerarquía constitucional (Son citados: Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1948, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogota 1948), Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención de los Derechos del Niño).

Como fundamento se destaca que el legislador, al establecer el régimen del bien de familia, entre el derecho del acreedor a cobrar su crédito y el derecho del deudor a mantener su vivienda familiar, ha optado por la protección de la vivienda familiar, por lo que no debe impedirse al fallido la posibilidad de sustituir el bien. Además, que frente al silencio de la ley de excepción y el derecho constitucional de defensa del bien de familia y del acceso a una vivienda digna, la balanza debe inclinarse por éste último, destacándose que la situación de los acreedores no varía ya que antes de la sustitución la afectación de la vivienda ya les era oponible.

4.4.-Inembargabilidad de los fondos indispensables para la continuación de la empresa concursada.

La sustentabilidad económico-financiera de una empresa dependerá, fundamentalmente, de que cuente con un activo corriente suficiente que le permita continuar con su giro sin afectar su producción ni su capital.

De tal suerte podrá continuar sin interrupciones con el ciclo financiero solo en caso de contar con recursos suficientes para cancelar los bienes de cambio adquiridos y para pagar los gastos incurridos, con cuya realización se hará de nuevos recursos para continuar el ciclo. ^[74].

La protección legal emana de diversas normas^[75].

a) Código civil y comercial de la Nación (CCCN).

Como derivación de lo señalado supra, la porción del activo corriente necesaria para que la empresa continúe con sus actividades, en un contexto de protección de la empresa, debe ser considerada, al menos en materia preventiva, como un “bien inembargable” en tanto “fuente” productora de “frutos” (las utilidades), que sí serían embargables.

Al respecto, en cuanto a la normativa del código civil, si el concepto de “deudor” del art. 242 del código civil y comercial de la Nación (CCCN) se aplica al empresario, el capital de trabajo de la empresa puede asimilarse al concepto de “instrumento necesario para la profesión” y, por ende, considerarse inembargable conforme con dicha normativa sustancial^[76].

b) Código procesal.

En materia procesal, el art.219 inc. 1º del código respectivo (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en norma similar a la de otros códigos locales dispone la inembargabilidad de “…los instrumentos necesarios para la profesión…” del deudor lo que, como se señaló supra, puede alcanzar a los fondos necesarios para continuar la empresa.

Por su parte, y en forma específica, el art. 206 del mismo código establece, entre las normas generales en materia de medidas cautelares, que “Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización”.

Por su lado, el art. 223 del código procesal, prevé la designación de un “interventor recaudador” como complemento de una medida cautelar sobre “bienes productores de rentas o frutos” o a falta de otra medida eficaz, y dispone que el monto de la recaudación “no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas”, conforme lo que determine el juez en cada caso^[77].

En el punto se ha resuelto que debe levantarse el embargo sobre los ingresos de una Obra Social provenientes de las recaudaciones de la AFIP dados los perjuicios que su indisponibilidad provoca para la continuidad de las prestaciones^[78]

También se ha resuelto recientemente que resulta pertinente sustituir un embargo sobre la caja de una empresa por un embargo sobre inmuebles personales de sus socios como modo de permitir la continuidad en el funcionamiento y evitar perjuicios a la primera (C.N.Com. Sala B, “Torres Duran Gonzalo Patricio c/Supermercados Yaguar SA s/ejecutivo s/incidente transitorio nro.3”, expte. 34658/2019, del 30-11-2020)

c) Límites al pronto pago laboral.

El mecanismo del pronto pago de las deudas laborales se encuentra expresamente condicionado por el art. 16 de la ley 24.522, en su ejecución, a la existencia de “fondos líquidos disponibles”, concepto que alude al activo corriente necesario ya que la “disponibilidad” del activo corriente estará en función de no estar afectado a los pagos que hacen a la continuidad del giro regular.

Y si bien la ley concursal, no obstante la inexistencia de equilibrio, admite el pronto pago, lo hace reducido a sólo “el 3% mensual del ingreso bruto de la concursada”, con lo cual trata de llevar a su mínima expresión la afectación (art. 16 ley 24.522).

d) La protección del flujo de fondos durante el concurso preventivo.

Derivadas del principio de conservación de la empresa, que está por encima de todos los derechos individuales que a través de aquel optimizan su propia realización, existen numerosas normas legales de protección del patrimonio del concursado, con especial tutela de los flujos de fondos necesarios para el mantenimiento de la actividad, durante el trámite del proceso preventivo.^[79]

Es así que de las normas concursales puede extraerse un principio general aplicable a los flujos de fondos producidos durante la administración en el concurso preventivo, a saber: los flujos de fondos que ingresen o que se generen con posterioridad a la presentación del concurso por la administración de los bienes del deudor, deben utilizarse para mantener y facilitar el desarrollo de la actividad ordinaria del concursado sin que sean susceptibles de embargo.

El mantenimiento de ese principio de conservación empresaria en la ley vigente, es reconocido pacíficamente por la doctrina nacional^[80]

4.5.-Responsabilidad bancaria por concesión indebida de crédito o por su interrupción abusiva.

La confianza provocada por los bancos que termina causando daños a terceros es la causa de la responsabilidad extracontractual y subjetiva de entidades financieras, que actuando en el ámbito de la juridicidad asumen la responsabilidad patrimonial por daños, conforme al moderno derecho de daños.

En la quiebra de estas empresas “artificialmente” mantenidas, se generan estas acciones de responsabilidad intentadas por el síndico en representación de los acreedores impagos que fueron víctimas de la apariencia de solvencia de la fallida inducida por la concesión indebida de créditos por el banco.

En doctrina jurídica, por otorgamiento abusivo de crédito se entiende la creación de una apariencia de solvencia inexistente en el deudor.

A tal efecto se han señalado los siguientes presupuestos de dicha responsabilidad frente a terceros damnificados. 1) Debe ser apreciada con estrictez y severidad la relación causal en los casos de responsabilidad bancaria por el otorgamiento de créditos abusivos. 2) Como característica del daño, se señala que afecta a masas de sujetos, por lo que puede ser considerado colectivo, en cadena, persistente. 3) Se admite la posibilidad de que sea el síndico del concurso o los acreedores del prestatario, quienes están legitimados activamente. 4) La connivencia en el otorgamiento del crédito entre la entidad financiera y el prestatario, configura un ilícito civil que los hace responsable solidariamente^[81].

También corresponden acciones de responsabilidad en los casos de interrupción abusiva del crédito que ponen a la empresa en cesación de pagos^[82].

CONCLUSIONES.

A modo de síntesis conclusiva de los temas desarrollados, y siempre sujetas a la dialéctica de las ideas, se ofrecen al lector las siguientes propuestas interpretativas:

1.-La teoría del crédito reconoce algunos paradigmas que la fundamentan y de los que depende su utilidad social: que lo prestado tiene un fin productivo, que el crédito se concede tanto en beneficio del dador (acreedor) como del tomador (deudor), que el tomador empleará lo recibido en una actividad productiva con cuyos frutos devolverá el capital con intereses, y que el dador reinvertirá sus ganancias en nuevos créditos o en nuevas actividades productivas.

2.-En el mundo actual, como consecuencia del individualismo voluntarista propio de la Posmodernidad cultural -nacida luego de la Segunda Guerra Mundial- y como reflejo del neoliberalismo y de la globalización económica -que siguieron a la caída del Muro de Berlín- aparece una fuerte tendencia por asegurar la libre circulación del capital y las ganancias para los inversores (acreedores financieros) con prescindencia de cualquier otro presupuesto.

No obstante, en forma paralela, primero con fundamento en los Derechos Humanos y luego en base a algunos valores de la Posmodernidad, comienzan a atenderse las situaciones particulares de algunos deudores para limitar los derechos de agresión de los acreedores financieros sobre ciertos bienes (inembargables) o en consideración a que no se trata de créditos tomados para actividades productivas sino para atender necesidades propias (consumidores) y/o frente a la existencia de sujetos (deudores u otros acreedores) que adolecen de ciertas desventajas (vulnerables).

De todo ello resultan expansiones y restricciones a los derechos de los acreedores financieros que modifican la realidad crediticia y dan lugar a la construcción de nuevos paradigmas.

3.-Los derechos de los acreedores financieros se restringen en la actualidad en consideración a tres ejes que marcan nuevos paradigmas:

a) la protección de los derechos humanos de la persona del deudor (sea persona humana o jurídica);

b) la protección de los “consumidores”; y

c) la protección de los sujetos “vulnerables”.

Dichas restricciones al crédito se manifiestan, en particular, en las áreas de los contratos, de las ejecuciones y de los concursos de los siguientes modos:

i).En materia de contratos, limitando los antecedentes crediticios mediante el “derecho al olvido” y limitando el voto del acreedor en el fideicomiso de garantía sobre acciones dando preeminencia al interés social.

ii).En cuanto a las ejecuciones, se ordinarizan las ejecuciones de “pagarés de consumo”, se exige bilateralidad en el secuestro prendario, se prohíben ejecutar los pagarés por alquileres y se fijan límites a la cobranza compulsiva de deudas

iii).En materia concursal, se reconoce la prioridad del acreedor “vulnerable” sobre los acreedores privilegiados, se protege a los fondos destinados al pago de trabajadores por sobre las acreencias posconcursales del Fisco, se establecen interpretación extensivas para la inejecución de la vivienda del fallido, se protegen de agresiones los fondos indispensables para el funcionamiento de la empresa y se demanda la responsabilidad bancaria por concesión o interrupción indebida de créditos.

4.-En la mayoría de esos nuevos paradigmas restrictivos está en juego la aplicación del denominado “Derecho Posmoderno” que, entre otras muchas configuraciones, sostiene el liso y llano apartamiento de las leyes especiales que rigen determinadas materias (por ejemplo los privilegios concursales), para aplicar leyes generales y/o normas y/o principios constitucionales y/o normas o principios convencionales.

En definitiva, se trata de un tema que hoy da lugar a distintas interpretaciones y al que corresponde atender y debatir en la búsqueda de un equilibrio entre la seguridad jurídica en materia crediticia y la justicia de las soluciones para las personas.

1. Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de “Derecho Comercial” en la Facultad de Derecho de la UBA y profesor titular de “Derecho Crediticio, Bursátil e Insolvencia”, en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA. Ex juez Nacional en lo Comercial. www.favierduboisspagnolo.com ↑
2. Von Mises, Ludwig: Teoría del dinero y del crédito, Ed. Zeus, Barcelona, 1961, pag. 289. ↑
3. Forstman, Albertch “Dinero y crédito”, Ed. El Ateneo, Bs.As., 1960, p. 243. ↑
4. Von Bhom Bawerk, “Capital e interés”, p.33 a 37, citado por Bacigalup Vértiz, op. Cít., pag.46. ↑
5. Bacigalup Vértiz, Mario G. “Contratos de Crédito”, Ed. Astrea, Bs.As., 2014, pag. 3 ↑
6. Harari, Yuval Noah, “De animales a dioses”, Ed. Penguin, Barcelona-Buenos Aires, 2016, pag.336 y stes., a quien seguimos en éstos párrafos. ↑
7. Uno de los problemas del capitalismo, junto con su déficit democrático, es que no puede asegurar que los beneficios se obtengan de manera justa o que se distribuyan de manera justa. ↑
8. Tapa, Leticia E. “La gestión de créditos (bancaria y mercantil), Ed. Depalma, Bs.As., 1979, pag. 12. ↑
9. Villegas, Carlos G. “El crédito bancario”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, pag. 2, citando a Shumpeter. ↑
10. No integra en sentido estricto el mercado del crédito, sino el mercado comercial, la situación del empresario que da crédito a sus clientes, vendiendo mercaderías a plazo, como un modo de facilitar su demanda. ↑
11. También es el caso de las denominadas “mesas de dinero”, que tomando y librando cheques, intermedian clandestina e ilegalmente en el mercado financiero a tasas usurarias prestado a quienes no tienen capacidad crediticia para acudir al mercado formal. ↑
12. Sobre Derecho Comercial en general; Favier Dubois, E.M. (Director) “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, 2016. También puede verse: Anaya, Jaime “Código de Comercio y Leyes complementarias comentados y concordados. Ed Omeba, tomo I, Arts. 1 a 42, Buenos Aires, 1965; Etcheverry, Raul “Derecho Comercial y Económico”, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008; Fontanarrosa, Rodolfo A. “Derecho Comercial Argentino”, Parte General, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997; Rouillon, Adolfo A.N. (director), “Código de Comercio, comentado y anotado”, Ed. La Ley, tomo I, Buenos Aires, 2005; Zavala Rodríguez, Carlos Juan “ Código de Comercio y leyes complementarias”, Ed Depalma, Buenos Aires, 1964; Vítolo, Daniel Roque “Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005; Halperín, Isaac y Butty, Enrique M. “Curso de derecho comercial”, Volumen I, Parte General. Sociedades en General, Ed.Depalma, Buenos Aires, 2000; Le Pera, Sergio “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979; Gomez Leo, Osvaldo R. y Gomez Buquerín, Gastón “Código de Comercio” Análisis jurisprudencial, ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, volumen I; ↑
13. En tanto los demás aspectos corresponderán al Derecho Administrativo. ↑
14. Favier Dubois, E.M. (Director) “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, 2016, Cap. I, pag.4. ↑
15. Se trata de dos regulaciones que presentan también elementos del derecho administrativo (competencia) y del derecho civil (consumidor), señalándose que éste último, si bien se considera científicamente autónomo, en cuanto a derecho privado viene a integrar al derecho comercial y al civil (Farina). ↑
16. Ver sobre posmodernidad los siguientes trabajos de Favier Dubois, E.M. “El Derecho en la Posmodernidad. Cultura, economía y orden jurídico”, publicado en Rev. de Jurisprudencia Argentina SJA el 03/02/2021, pag. 3. Cita Online: AR/DOC/3958/2020; “Modernidad vs. Posmodernidad en los debates actuales del Derecho Comercial”, Columna de Opinión de La Ley tomo 2020-D. Diario del 6 de agosto de 2020;“Posmodernidad y cambio generacional en la empresa familiar” remitido en Octubre 2020 a Ed. Ad Hoc para el libro colectivo del Instituto Argentino de la Empresa Familiar “Cambio generacional en la empresa familiar” (en prensa). ↑
17. “La condición postmoderna. Informe sobre el saber”, Jean-François Lyotard, Ed. Cátedra, Teorema, Sexta edición, Madrid, 1998. Pueden destacarse entre los críticos de la Modernidad y mentores de la posmodernidad a Jean Baudrillard, Gianni Váttimo, Jacques Derrida, Michael Foucault y Gilles Lipovestky. ↑
18. Ballesteros, Jesus “Postmodernidad: decadencia o resistencia”, Ed. Tecnos, Madrid, 1997. ↑
19. Ver “La Posmodernidad”, obra colectiva de J.Habermas, J. Baudrillard, E. Said, F. Jameson y otros, editada por Hal Foster, Ed. Kairos, Sexta Edición, Barcelona 2006. ↑
20. Beck, Ulrich “¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización”, Ed. Paidós Ibérica, Barcelona, 1998. ↑
21. Ver Trazenies Granda, Fernando De, “Postmodernidad y Derecho”, Monografías Jurídicas Nro. 86, Ed.Temis, Bogotá 1993, pag. 16; Rodriguez Martinez, Eduardo “El pasaje del estado y del derecho a la posmodernidad”, Centro de investigaciones Francisco de Vitoria, Facultad de Derecho, Universidad de Santo Tomás, Bogotá, Colombia (www.revistas.usantotomas.edu.co./index.php/view/3274/3770 ↑
22. Avila, Victor M. “Desencantamiento del Derecho Moderno al Derecho Posmoderno: visibilizacion de derechos de otros y el Derecho comunitario”, en “Economías Fundacionales una mirada desde América Latina”, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Universidad Libre, Bogotá, Junio 2012. ↑
23. Kaufmann, Arthur “La filosofía del Derecho en la Posmodernidad”, Ed. Olejnik, Santiago, y Ediciones Temis S.A., Bogotá, Impreso en Bs.As., 2018, pag.72. ↑
24. Ver Trazenies Granda, Fernando De, “Postmodernidad y Derecho”, Monografías Jurídicas Nro. 86, Ed.Temis, Bogotá 1993; Faria, Jose Eduardo “El derecho en la economía globalizada”, Ed.Trotta, Madrid 2001; Ortiz, Tulio E. y Pardo, María Laura (coordinadores) “Estado posmoderno y globalización”, Departamento de Publicaciones , Facultad de Derecho, UBA, 2006. ↑
25. Alterini, Atilio “¿Hacia un Geoderecho?” en “El Derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización”, obra colectiva en homenaje a Ciuro Caldani, Alterini-Nicolau (Directores), Ed. La Ley, Bs.As. 2005, pag.19. ↑
26. Estos derechos están recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacionales de 1966, a saber, el de los Derechos Civiles y Políticos, y el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ↑
27. Se exige cierta intervención del estado para garantizar una acceso igualitario a los derechos anteriormente citados, es decir, para compensar las desigualdades naturales creadas por las ventajas y desventajas de clases, etnia y religión que caracterizan las diferencias sociales de los individuos desde su propio nacimiento. El movimiento obrero y las ideologías de corte internacionalista impulsaron definitivamente la consciencia de la necesidad de extender a todos los ciudadanos, y de forma progresiva, el derecho de educación, al trabajo, a una salud garantizada por el estado, etc. ↑
28. Bustamante Donas, Javier “Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos”, https://www.oei.es/historico/revistactsi/numero1/bustamante.htm ↑
29. A tales fines se postula la incorporación en las Declaraciones de Derechos Humanos de los siguientes derechos: 1: Identidad personal; 2: Libre Albedrío; 3: Privacidad mental; 4: Acceso equitativo al aumento de la neurocognición; 5: Protección contra los sesgos de los algoritmos. https://www.infobae.com/salud/ciencia/2019/09/08/que-son-los-neuroderechos-que-se-buscan-implementar-como-respuesta-a-la-manipulacion-del-cerebro/ ↑
30. Palacio de Caeiro, Silvia B. “Influencia de la reforma de 1994 en la constitucionalización del derecho privado”, LL 2020-A, diario del 12-2-2020, AR/DOC/4191/2019. ↑
31. Rivera, Julio Cesar “El derecho privado constitucional” RDPyC, nro. 7, a partir de p. 27. ↑
32. Ver Hernandez-Japaze-Ossola-Sozzo y Stiglitz “Hacia un Código de Defensa del Consumidor”, LL 15-3-2021, AR/DOC/592/2021. ↑
33. Uno de los temas se refiere al “sobreendeudamiento” del consumidor y a las medidas legales y judiciales que pueden reducir sus efectos. Ver Perciavalle, Marcelo “Sobreendeudamiento del consumidor en tiempos de pandemia”, en Rev. “Temas de Derecho Comercial, Empresarial y de Consumo”, Ed. Erreius, Diciembre 2020, pag.1123. ↑
34. Ver Sagües, Pedro “Constitucionalidad del per saltum”, LL, 1989 –B-318. Hoy regulado por el art. 257bis del cod.proc., ley 26.790. ↑
35. Cuestiones de legitimación y personería en el amparo José María Torres Traba T LA LEY 2020-E ↑
36. PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas Autosatisfactivas, dirigida por Jorge W. Peyrano, Santa Fe, 1999, Editorial Rubinzal Culzoni ↑
37. Peyrano, Jorge W., “Las medidas anticautelares”, LL 2012-B-670; Fernández Balbis, Amalia, “El despuntar de las medidas anticautelares”, LL 2015-A-591; ESPERANZA, Silvia L., «El ideario anticautelar», en PEYRANO, Jorge W. (dir.) – ESPERANZA, Silvia L. (coord.), La acción preventiva en Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 678 ↑
38. Peyrano, Jorge W. (Director), Esperanza-Pauletti (Coordinadoras) “Revocatoria in extremis”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Sta Fe, 2012. ↑
39. Zambrano, Alex “El Derecho Postmoderno” https://alexzambrano.webnode.es/products/el-derecho-postmoderno-/ ↑
40. Gil Dominguez, Andrés “Inteligencia artificial y Derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2019, pag. 177. ↑
41. Galgano, Francesco “La globalización en el espejo del derecho”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Santa Fe, 2005, pag. 41. ↑
42. Ver, en concursos, la posibilidad de crear categorías distintas de acreedores (art. 41 ley 24.522) y los proyectos para regular separadamente la insolvencia de las Pymes y el concurso del consumidor. ↑
43. Es un tema recurrente en los nuevos fallos jurisprudenciales, aun cuando controvertido. Ver Favier Dubois, E.M. “El Derecho en la Posmodernidad…”, publicado en Jurisprudencia Argentina el 3-2-2021, pag. 3, Cita Online: AR/DOC/3958/2020. ↑
44. Mosset Iturraspe, Jorge “Cómo contratar en una economía de mercado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pag. 51.- ↑
45. En el CCCN, en las relaciones de familia, se respeta la autonomía de la voluntad en la determinación de relaciones personales y patrimoniales, tales como en el caso de la voluntad procreacional, la posibilidad limitada de elección del régimen patrimonial del matrimonio, la autorregulación de las uniones convivenciales, la delegación de la responsabilidad parental y la gestación por otro. ↑
46. En el CCCN el sistema de familia es lo suficientemente neutro para acoger a los opuestos modelos familiares que conviven en la sociedad del Siglo XXI, como son la familia nuclear, la familia monoparental, la familia ensamblada o recompuesta, la familia homosexual, la familia matrimonial y la familia extramatrimonial. También se legisla la capacidad “progresiva” atendiendo al discernimiento de cada sujeto individual y/o a la edad, diferenciando a los niños de los adolescentes y brindando el derecho a ser oído según edad y madurez. ↑
47. Un ejemplo es el texto original de la ley 24.522 de concursos y quiebras, que quitaba poder al juez y al síndico para dárselo a los acreedores quienes disponían a su sola voluntad de la suerte de la empresa. Ver Favier Dubois, E.M. “La globalización del derecho concursal argentino y las acciones de recomposición y de responsabilidad en la quiebra” en “Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano”, Bs.As., 2003, Ed.Ad Hoc, tomo II, pag.91. ↑
48. Ver además el concepto de persona “hipervulnerable” en la Resolucion 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, donde incorpora en esta categoría a las siguientes personas y situaciones: “A los efectos de la presente medida podrán constituir causas de hipervulnerabilidad, entre otras, las siguientes condiciones: a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes; b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero); c) ser personas mayores de 70 años; d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite; e) la condición de persona migrante o turista; f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios; g) ruralidad; h) residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453; i) situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por alguno de los siguientes requisitos:

    1) Ser Jubilado/a o Pensionado/a o Trabajador/a en Relación de Dependencia que perciba una remuneración bruta menor o igual a DOS (2) Salarios Mínimos Vitales y Móviles; 2) Ser Monotributista inscripto en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil;

    3) Ser Beneficiario/a de una Pensión No Contributiva y percibir ingresos mensuales brutos no superiores a DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil; 4) Ser beneficiario/a de la Asignación por Embarazo para Protección Social o la Asignación Universal por Hijo para Protección Social; 5) Estar inscripto/a en el Régimen de Monotributo Social; 6) Estar incorporado/a en el Régimen Especial de Seguridad Social para empleados del Servicio Doméstico (Ley 26.844); 7) Estar percibiendo el seguro de desempleo; 8) Ser titular de una Pensión Vitalicia a Veteranos de Guerra del Atlántico Sur (Ley N° 23.848).” ↑

49. Maggio, Facundo y Puig, Rocío M. “Hacia una mayor recepción jurisprudencial de la doctrina animalista”, LL 2020, diario del 28-2-2020, AR/DOC/3587/2019. ↑
50. Ver los distintos casos que plantea Andrés Gil Dominguez en “Inteligencia artificial y derecho”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2019. ↑
51. Kemelmajer de Carlucci, Aída “El lenguaje en el Código Civil y Comercial argentino”, LL 2019, AR/DOC/3122/2019; Ojeda, María Verónica “El uso del lenguaje claro en la Justicia o poniendo en valor a Hermes”, Tomo La Ley 2020-F, Rev. 24-11-2020.AR/DOC/3816/2020. ↑
52. Mirassou Canseco, Carlos y Hadad, Andrés O. “Nuevo paradigma contractual: los smart contracts”, LL. Sup. Esp. LegalTechII 2019, 01-11-19, p.49, AR/DOC/3578/20219; Dabah, Alejandro D. “Contratos inteligentes y su legalidad en el derecho argentino”, LL, AR/DOC/2979/2020. ↑
53. Bonina, Nicolás “Inteligencia artificial y derecho ¿Las máquinas van a reemplazar a los abogados?”, TOMO LA LEY 2020-F, rev. Del 24-11-2020.AR/DOC/3809/2020. ↑
54. Grupo GIFT “Inteligencia artificial, filosofía y derecho”, LL Sup.Innovación y Derecho 2021, marzo, 2-3-2021, pag. 7, AR/DOC/327/2021. ↑
55. Favier Dubois, E.M. “La globalización del derecho contractual argentino”, en “Contrataciones empresarias modernas”, Bs.As., 2005, Ed. Ad Hoc, pag.623. ↑
56. Favier Dubois, E.M. “La globalización económica y su impacto sobre el Derecho Argentino”, publicado en elDial.com – DC1DCB; el 17/10/2014; http://www.eldial.com/nuevo/tcd-etalle_eco.asp?id=7687&base=50&id_publicar=18920&fecha_publicar=17/10/2014&camara=Doctrina&por_mail=1 ↑
57. Kulik, Alejandro E. “Regulación de la industria Fintech. Marco aplicable en la República Argentina”, LL Sup. Esp. LegalTech 2018, 5-11-2018, p. 319, AR/DOC/2381/2018; Berricua, Marina, Palazzi, Pablo A. y Mora, Santiago J. “Primeras reflexiones sobre el Derecho Fintech”, LL Sup. Esp. LegalTechII 2019, 01/11/2019, pag. 117, AR/DOC/3583/2019. ↑
58. Cabe aclarar que no se trata de una materia pacífica sino que, en forma similar a la disputa entre Modernidad y Posmodernidad por la preeminencia en lo cultural, en muchas áreas jurídicas existen polémicas y debates doctrinarios en pleno curso respecto de la norma a aplicar en cada caso. ↑
59. Favier Dubois (pater), E.M. “Fideicomiso de acciones como negocio parasocietario”, en Errepar, DSE, nro.215, octubre 05,T. XVII, pag.1247; Molina Sandoval, Carlos A. “Fideicomiso societario. Bases para una mejor utilización de la figura fiduciaria”, en ED t. 211 pag.844; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Fideicomiso de garantía sobre acciones, en El Fideicomiso de garantía, autores varios, Dir. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Ed. Heliasta, Bs. As., 2008, pp. 419 y ss. ↑
60. Art. 33, inc. 1º ley 19.550 ↑
61. ROCA, Eduardo A., Transferencia de «paquetes» de acciones, en El Derecho, t. 9, pp. 968 y ss.; LOVAGNINI, Ricardo, Consideraciones acerca de la transferencia de paquetes accionarios, La Ley, 2000-B-998 y ss. ↑
62. Resolución nº 820/05, en «Buenos Aires Broadcast Sociedad Anónima» ↑
63. LL AR/JUR/27786/2011. ↑
64. Lopez Simpson, Francisco “Pagaré de consumo y doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, LL, Bs.As., AR/JUR/24102/2020. ↑
65. Arias Cáu, Esteban J. y Nieto, Matías L. “El pagaré de consumo en el plenario correntino y su comparación con el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor”, LL, 17-9-2020, AR/DOC/2639/2020. ↑
66. Ver entre mucha doctrina: Morcecian, Ruben R. “Nuevos aportes en torno a la nulidad del pagaré de consumo”, en la obra colectiva (Directores Boquin-Hernandez Aguilar) “Derecho Societario, Concursal y de Consumo Panamericano”, Editorial Fidas, 2019; Mendez Costa, Segundo “Pagaré de consumo: el rostro preceptivo de la judicatura”, LL, 17-9-2020, AR/DOC/2398/2020. ↑
67. Bonamín, Tomás y Lo Giudice, Diego “La prohibición de utilizar títulos valores para instrumentar el pago de alquileres”, LL 4-12-2020, T. 2020 F, AR/DOC/3247/2020. ↑
68. Perez, Eduardo A. “Escraches al consumidor. Modificaciones a la ley que regula la actuación de los agentes de cobranza extrajudicial”, LL, CABA, AR/DOC/710/2020. ↑
69. Ver recientemente en el caso “Fundación Educar s/concurso preventivo”, las diferencias entre el fallo del Juzgado Comercial nro. 7, del 28-12-2020 (expte. 23.177/2016) y el dictamen de la Fiscalía de la Cámara Comercial, Nro. 284/2021 del 25-3-2021, a resolver por la Sala F de la Cámara Nacional en lo Comercial. ↑
70. Ver un estado actual de la cuestión en Vaiser, Lidia “Las personas vulnerables y el concurso. Facultades de los jueces”, en Microjuris.com, 23-2-2021, MJ-DOC-15747-AR / MJD15747. ↑
71. Algunos de los casos son: “GONZALEZ, Feliciana s. Verificación Tardía en Microómnibus Gral. San Martín SA. s/ Concurso Preventivo. (CSPBA 1992/2003/2006); HOSPITAL ITALIANO GARIBALDI s. Conc. Prev. s. Incidente de Verificación Tardía.Sr. M.E.G. (JPIC y Com. 7ª. Denom. Rosario, 2016); RACING CLUB s. Concurso s. Incidente de Revisión PERSINI, Ada Susana (Sala II, Cap. C. y Com. La Plata, 2005); ALI, (CNAp.Com. CF, Sala C, 2006); VILAR , CNAp. Com. CF, Sala C, 2009); OBRA SOCIAL BANCARIA ARGENTINA s. Conc Prev s. Incidente de Pronto Pago (CNACom. CF, Sala D, 2013); A ECONOMIA COMERCIAL SA de Seguros Generales y otro s. Quiebra Incidente de verificación de TULES, Yolanda Erminia (CNAp. Com. CF, Sala C, 2018) (Antes había rechazado un pronto pago en 2006 en el caso Alí); PINTURAS Y REVESTIMIENTOS (CSJN, 2014); ASOCIACION FRANCESA FILANTROPICA y de BENEFICENCIA s. Quiebra s.INCIDENTE de VERIFICACION de CREDITO por L.A.R. y otros (CSJN. 2018); e INSTITUTOS MÉDICOS ANTÁRTIDA s. Quiebra s. Inc. De verificación R.A.F. y L.R.H. de F. (CSJN 2019). ↑
72. Tal fue mi posición como juez en el caso “CORREO ARGENTINO SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de Verificación Tardía y Pronto Pago (por SEGURA, Carlos Alfredo)” del Juzgado Nacional en lo Comercial nro. 9, a mi cargo, del año 2003. ↑
73. LL 3-11-2020, Cita On Line: AR/JUR/48308/2020. ↑
74. Aún en materia de fideicomiso sobre fondos futuros se considera que deben existir límites. Asi, el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, en su reunión del 30-9-2004, concluyó que “el fideicomiso de garantía sobre el flujo de fondos futuros, constituído fuera del período de sospecha, es oponible al concurso siempre que no afecte los fondos necesarios para la prosecución de la empresa”. Ver Favier Dubois, E.M.“El fideicomiso de garantía sobre flujo de fondos frente al concurso preventivo: oponibilidad, verificación y resguardo”, en “Negocios Comerciales Modernos”, Bs.As., 2004, Ed. Ad Hoc, pag.205. ↑
75. Favier Dubois, E.M.“Los fondos necesarios para el giro empresarial y su protección jurídica: hacia su intangibilidad externa e interna”, en la obra “III Jornada Nacional de Derecho Contable”, Edit. Universitaria de La Plata, La Plata, 2010, pag.243, y en la obra “XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2010, tomo III, pag.267, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (pater). ↑
76. ↑
77. Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, Concordado y Comentado”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1992, tomo II, pag.327. ↑
78. C.N.Com. Sala E, 14-5-03, “Obra Social para el Personal de Estaciones de Servicio, garajes, Playas de estacionamiento y lavaderos”, J.A. 2003-III-213. ↑
79. Alegría, Hector “Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo”, Suplemento La Ley, 28-8-03, pp. 1/14. ↑
80. HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, t. I, ps. 321 y sigtes., Ed. Abaco, Bs. As., 2000; RIVERA, Julio C., ROITMAN, Horacio y VITOLO, Daniel Roque, La Ley de Concursos y Quiebras, t. 3, p. 151 y sigtes., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; GRISPO, Jorge, Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, t. I, p. 99 y ss., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997. ↑
81. Benelbaz, Héctor Angel “La responsabilidad de las entidades financieras” Revista de la Universidad de Mendoza, www.um.edu.ar › ojs2019 › index.php › RUM › article › view ↑
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