Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo (1)
I.-SUMARIO.
1.-Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se afirma que éste no reforma a la ley de concursos y quiebras 24.522, lo cierto es que muchas de sus disposiciones impactan sobre el sistema concursal vigente generando importantes cambios, entre los que se destaca la ampliación de los sujetos concursables.
2.-Son nuevos y verdaderos sujetos concursables las “sociedades anónimas unipersonales”, las “sociedades nulas, atípicas y unipersonales informales” y las “otras personas jurídicas a determinar”.
3.-En cambio, son falsos nuevos sujetos concursables el “consorcio de propiedad horizontal” y los “fideicomisos”.
4.-El consorcio no es concursable por la existencia necesaria derivada de la indivisión forzosa y porque solo se prevé su disolución por acuerdo unánime o sentencia judicial que lo supla.
5.-El fideicomiso tampoco es concursable ya que la ley expresamente dispone que no puede quebrar. Lo que sí se establece es una “liquidación sin quiebra del fideicomiso insolvente”, donde consideramos que el fiduciario debe ser desplazado de la administración, debe intervenir el juzgado concursal, nombrarse a un síndico concursal de la lista y procederse a la liquidación de los bienes, sin otros efectos, pudiendo solicitar la apertura del procedimiento tanto las partes del fideicomiso como los acreedores.
II.-PONENCIA.
1.-INTRODUCCIÓN
Los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, elaborados por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Higton y Aida Kemelmajer, que son de algún modo la “Exposición de Motivos” de la ley 26.944 que sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y que reforma a la ley 19.550, consignan que tal anteproyecto “respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario…”.
En dichos fundamentos, luego de mencionar los casos de las leyes de defensa del consumidor y sociedades, que se reforman, y de las fundaciones y leasing, que se incorporan al texto, se agrega textualmente “Finalmente, en otros casos, no hay ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros o de concursos y quiebras”. Sin embargo a poco que se penetre en el estudio de la reforma civil y comercial se aprecia la importante gravitación que tiene sobre el sistema concursal vigente, a pesar de sus escasas referencias a la ley de concursos(2). En la presente ponencia nos limitaremos a las materias del título, sin perjuicio de reconocer la existencia de múltiples impactos del nuevo Código sobre el sistema concural(3).
2.-LOS NUEVOS SUJETOS CONCURSABLES
El Código legisla sobre las “personas jurídicas privadas”, en noción que debe entenderse equivalente a las “personas de existencia ideal de carácter privado” a que se refiere el art. 2º de la ley 24.522. Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código.
De tal suerte, son “personas jurídicas privadas” en el nuevo texto las siguientes: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias y entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; h) i) otros entes con similar finalidad y normas de funcionamiento.
Por otro lado, el Código dispone que en la liquidación del fideicomiso con patrimonio insuficiente el juez competente “…debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente” (art. 1687 in fine CCCN). En base a tales normativas es propósito de esta ponencia delimitar cuales son los nuevos sujetos concursables y diferenciar a los verdaderos de los falsos o aparentes.
3.-LOS VERDADEROS SUJETOS CONCURSABLES.
3.1.-LAS SOCIEDADES ANONIMAS UNIPERSONALES.
La ley de sociedades comerciales 19.550 cambia de nombre por el de “ley general de sociedades” y, entre otras modificaciones, se introduce la figura de la “sociedad anónima unipersonal”. Los requisitos de esta nueva categoría son relativamente simples: solo se admite que sean unipersonales las sociedades anónimas (art.1º), se trata de un acto jurídico unilateral, no puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal (art.1º), la denominación debe ser “sociedad anónima unipersonal, su abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); la integración del aporte debe ser un 100% al momento de la constitución (art.187), están sujetas a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc.7º), lo que implica que deban tener sindicatura plural (art.284, segundo párrafo, ley 19.550) y directorio plural en forma obligatoria (art.255, segundo párrafo, ley 19.550) (4). Se trata de la primera vez que la ley admite expresamente como sujetos a las sociedades inicialmente unipersonales, cuando el tema se hallaba negado o muy controvertido como ocurrió al negarse el concurso preventivo de “Great Brands” por el juez de primera instancia(5). No hay dudas de la concursabilidad de este sujeto, donde pueden plantearse cuestiones vinculadas al voto del socio único, a los contratos entre la sociedad y el único socio, y en la extensión de la quiebra al socio único de presentarse los presupuestos del art. 161 LCQ.
3.2.-LAS SOCIEDADES ATÍPICAS, NULAS Y UNIPERSONALES INFORMALES (SECCIÓN IV).
Con anterioridad las sociedades atípicas y nulas debían liquidarse y no se admitía a las sociedades unipersonales en ningún caso. En la actualidad, la reforma de la ley 19.550 modificó el régimen y todas ellas quedan sujetas a la Sección IV, pudiendo continuar sus actividades y, eventualmente, concursarse o decretarse su quiebra. Es así porque el nuevo texto de la ley de sociedades da una importancia fundamental al principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a 26 ley 19.550).
La ley 26.994 modifica tales artículos para crear una nueva categoría societaria a la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de “sociedades informales” y agrupa, en una misma regulación, a las que hoy son las “sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares” y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”. También deben considerarse incursas en esta categoría las “sociedades unipersonales” en forma sobreviniente y que no acudan a la figura de la “sociedad anónima unipersonal”. En cuanto a su régimen, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también con terceros. También la sociedad podrá adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa familiar. Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no es solidaria como ahora, sino que pasa a ser mancomunada y divida en partes iguales.
Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la continuidad. No obstante la mancomunidad, no son sociedades con responsabilidad limitada sino “ilimitada”, por lo que en caso de falencia a los socios les corresponde la extensión de quiebra del art. 160 LCQ.
3.3.-LAS OTRAS PERSONAS JURIDICAS A DETERMINAR.
El art. 148 inciso i) establece que son personas jurídicas privadas, además de las mencionadas expresamente, “toda otra contemplada en disposiciones de este código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Se admite, pues, una doble posibilidad. Por un lado, se dice que puede haber otras personas jurídicas privadas, además de las mencionadas por el art. 148 en sus incisos a) al h), según resulta de normas expresas del propio código o de otras leyes. De tal modo se hace a la enumeración no taxativa frente a eventuales omisiones o regímenes especiales.
Por el otro, se admite la posibilidad de que la condición de “personas jurídica privada” y la consecuente aplicación de las normas que las rigen, pueda aplicarse a un ente o relación obligacional no mencionada expresamente por la ley pero donde se presenten la finalidad y las normas de funcionamiento interno propias de las personas jurídicas privadas. Vale decir, donde existan los elementos de la persona jurídica privada, aunque no se trate de un ente así calificado, podrá predicarse que se está ante una persona jurídica privada siempre, claro está, que la propia ley no haya prohibido tal calificación como ocurre con los “contratos asociativos” del art. 1442 y siguientes. De ello resulta que quien solicite la quiebra o pida el concurso de un ente de estas características deberá acreditar las circunstancias requeridas por la ley y que el juez deberá hacer una juicio de admisibilidad al respecto, previo a toda otra resolución.
4.-LOS FALSOS SUJETOS CONCURSABLES.
4.1.-EL CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
El nuevo art. 2044 del Código proyectado, zanjando una antigua discusión doctrinal sobre si los consorcios eran o no personas jurídicas, establece que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador…” El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario (art. 2038).
A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en la medida que pudiera considerarse que, al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de “persona jurídica privada”, quedaría incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y, por ende, sería sujeto pasivo de quiebra. Rechazamos de plano tal interpretación por manifiestamente incompatible con lus finalidades del consorcio, destacando que la posibilidad de quiebra ya fue rechazada por la mayoría de doctrina y jurisprudencia con fundamento en que se trata de un ente de existencia necesaria, dada la indivisión forzosa(6).
Al respecto, entendemos que la quiebra (y el concurso) sigue siendo improponible, aún en el régimen proyectado que no modifica el rol del consorcio y donde, además, el propio art. 2044, en su segunda parte, establece que la personalidad del consorcio se extingue por “la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal”, no previéndose el caso de quiebra, lo que demuestra la inaplicabilidad de tal solución para estos entes y autoriza a considerar que se presenta la situación de exclusión por ley especial, del art. 2 in fine de la ley 24.522.
4.2.-EL CASO LOS FIDEICOMISOS.
A.-DEBATES PREEXISTENTES.
En base al art. 16 de la ley 24.441, los debates principales eran los siguientes:
- a).-El concepto de “insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, que muchos autores asimilaban a la “cesación de pagos” del derecho concursal(7).
- b).-La conducta exigible al liquidador en caso de “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido(8).
- c).-El procedimiento aplicable a la liquidación del patrimonio fideicomitido(9).
- d).-La posibilidad de decretar la quiebra del fideicomiso o, según el caso, la posibilidad de acudir al concurso preventivo(10) o al acuerdo preventivo extrajudicial(11) a pesar de la expresa disposición legal en contrario (art.16) y de la opinión de la mayoría de los autores(12),
B.-LA LIQUIDACION SIN QUIEBRA EN EL NUEVO CODIGO.
Como una importante novedad que, a nuestro juicio, trae el Código, aparece lo que denominados “liquidación sin quiebra”(13) del fideicomiso. El art. 1687 del CCCN, en su tercera parte, dice “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”. La solución no aclara demasiado los puntos a y b del número anterior pero ratifica la solución de no concursabilidad (punto d)14 y arroja luz sobre el procedimiento aplicable (punto c) al disponer la liquidación judicial, por el juez competente y con aplicación de las normas de liquidación de la ley de concursos y quiebras, en lo que sea pertinente. La calificada doctrina que ha considerado al tema ha entendido que el liquidador debe ser el propio fiduciario(15) o que eventualmente será un interventor designado por el juez(16).
A nuestro juicio, las normas de liquidación previstas para concursos y quiebras imponen la sustitución del fiduciario por un tercero especializado, imparcial y profesional, como es el síndico concursal. ¿De qué otro modo podrían cumplirse los procedimientos de verificación de créditos, informe general, liquidación y proyecto de distribución sin un tercero imparcial que opine sobre los créditos insinuados?; ¿Quién podrá juzgar la responsabilidad del fiduciario para iniciar las acciones de responsabilidad contra éste que correspondan? Es por eso que consideramos que el procedimiento aplicable es el de la liquidación prevista para la quiebra y que el mismo debe estar ante el juzgado concursal competente y con intervención de un síndico de la lista oficial, quien desapodera al fiduciario a esos fines.
Asimismo entendemos que el proceso puede ser instado por el propio fiduciario, cumpliendo los requisitos de información correspondientes, o por el beneficiario, el fiduciante o cualquier acreedor del patrimonio fideicomitido(17). La liquidación no importará hacer efectivos los efectos de la quiebra en materia de consecuencias personales, ineficacia, responsabilidad especial ni extensión de quiebra. De lo que no puede haber dudas, a nuestro juicio, es que el fiduciario de un fideicomiso que tenga cierto grado de “actividad económica organizada” (art.320) deberá rendir cuentas (art. 1675 CCCN) mediante el llevado de contabilidad(18) y emitiendo estados contables anuales(19) o trimestrales en el caso de los fideicomisos financieros(20).
ANEXO:
1 Libertad 569, piso 9º, C.A.B.A. (cod.1115) 011-4382-0973; Mails: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; lspagnolo@favierduboisspagnolo.com
2 Ver Junyent Bas, Francisco “Reflejos del Proyecto de Código Civil y Comercial en materia concursal”, Errepar, DSE, Suplemento Especial, Septiembre 2012, pag. 37 y siguientes, y los demás trabajos que serán citados a lo largo de esta colaboración. Ver también la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012.
3 Entre los que cabe mencionar al status del síndico concursal, la responsabilidad por dolo, la reducción de los bienes desapoderables y varias modificaciones en materia de obligaciones, contratos y privilegios concursales. Ver Favier Dubois, E.M. (padre e hijo):”Cambios al sistema concursal derivados del Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro. 305, tomo XXV, Abril 2013, pag. 344”
4 Ver Vítolo, Daniel “La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación- Anexo II-“, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012 pag. 287 y stes.
5 Ver la evolución del tema en Favier Dubois (h), E.M. “La resolución general 2/05 de la Inspección General de Justicia y el debate sobre las sociedades off shore”, en La Ley, 2005-B-1028.
6 Así se ha dicho que «… habiendo estado de propiedad horizontal y diversos dueños, es una persona necesaria que inevitablemente debe tener continuidad, no pudiendo disolverse con la consiguiente desaparición del consorcio de la vida jurídica, ya que la indivisión forzosa del inmueble, hace ineluctable la permanencia de la comunidad organizada, y el régimen de este derecho real está basado en la existencia del consorcio …» (Highton, Elena «Propiedad Horizontal y prehorizontalidad», pág. 564). Si bien existe un antecedente jurisprudencial que llegó a pronunciarse afirmativamente sobre la declaración en concurso civil de un consorcio insolvente (fallo del 22/4/1969, Cámara 1a. Civil y Comercial de Mar del Plata), este aislado pronunciamiento no es ni remotamente el criterio mayoritario y predominante.-La Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, en sentencia del 30/10/1996 «Consorcio de Propietarios Perú 1724 s/ pedido de quiebra formulado por Eva María Ramírez», ha confirmado la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el pedido de quiebra al consorcio de propietarios.-» (ED. To. 171, pág. 601).-Además, en autos «Consorcio de Propietarios de Edificio C. Calvo 869/75, le pide la quiebra Alvarez Egues, Neidi» – CNCOM – SALA D – 26/12/2005, se rechazó expresamente la posibilidad de que el consorcio fuera declarado en quiebra.
7 Por nuestra parte entendemos que es un concepto más amplio que puede englobar tanto a la aludida “cesación de pagos”, como así también a la “insolvencia” puramente matemática cuando el pasivo supera al activo, prevista en los arts. 962 y stes. del código civil para la regulación de la “acción de fraude”. Conf. Belluscio-Zannoni, “Código civil comentado…”, ed. Astrea, Bs.As., 2001, tomo 4, pag. 440 nro.4..
8 Ver Parellada, Carlos A. “La responsabilidad civil del fiduciario por insolvencia del patrimonio fideicomitido”, en Maury (directora) y Grzona (coordinador”, “Tratado teórico práctico de fideicomiso”, tomo 2, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2004, pag. 93 y stes. Alguna doctrina destaca que es conveniente para los fiduciarios concurrir en forma voluntaria a los tribunales a realizar las liquidaciones para evitar impugnaciones.Ver Orelle, J.M. “Fideicomiso contractual y financiero”, pags. 159/161, cit. Por Jouliá, Emilio Cesar “Consecuencias y caminos ante la insolvencia del patrimonio fiduciario”, ED, nro.10.683, año XLI, 30-1-03, pag.2.
9 Ver las propuestas de Boretto, Mauricio “El fenómeno de la constitucionalización del derecho privado en Argentina y su impacto en el ordenamiento jurídico falencial2, RDCO, Sept./Octubre 2012, nro. 256, pag.354.
10 Games-Esparza “Fideicomiso y concursos”, Ed. Desalma, Bs.As., 1997, pag.36; Ingolotti, Juan Pablo “Algunas controversias presentes en el artículo 16 de la ley 24.441!, ED, t.233, nro.12.300, año XLVII, 22-7-09, pag.1.
11 Por nuestra parte consideramos que la imposibilidad de quiebra es positiva en tanto tiende a limitar la responsabilidad de los que participan en un fideicomiso y siempre y cuando el mismo sea un fideicomiso típico (ver infra cap.8). Y, si no hay quiebra, mal puede haber concurso preventivo o acuerdo preventivo extrajudicial cuya frustración o incumplimiento (en el segundo caso), llevar a la vedada quiebra.
12 Kiper-Lisoprawski “Tratado…” pag. 439.
13 La solución es análoga a la del art. 41 de la ley de quiebras 11.719, donde se preveía una liquidación sin quiebra para el deudor que la mereciera con efecto solo sobre los bienes pero sin los efectos personales de la falencia declarada. Ver Malagarriga, Carlos C. “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, tomo IV, Bs.As. 1963, Tipográfica Editora, pag.153 y siguientes.
14 Ver Bilvao Aranda, Facundo M. “El fideicomiso en el anteproyecto de unificación civil y comercial y su comparación con la regulación actual” en RDCO, año 256, Sept./Oct. 2012, pag. 378.-
15 Junyent Bas, Francisco,”Reflejos…” op.cít. pag.40.
16 Boquin, Gabriela F. “Insolvencia del Fideicomiso” en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 148.
17 Boquin, Gabriela F. “Insolvencia…”cit. Pag.149
18 Ver Favier Dubois (h), E.M. “La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de negocios fiduciarios, asociativos y societarios”, Errepar, DSE, nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, pag. 967, en co-autoría con Favier Dubois (pater).
19 Ver el art. 1º del Dec. 780/95 y la normativa publicada en “Tratamiento contable del fideicomiso”, Edicon, Bs.As.2008, puntos 4.2.1.2. y 4.6. en páginas 11 y 13 del informe 28 del CPCECABA; Faure, Darío J. “Fideicomisos. Aspectos generales, impositivos y contables”, Ed. Aplicación Tributaria, Bs.As., 2009, pag.123 y stes.
20 Ver Resolución 368/2001 de la Comisión Nacional de Valores.
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