Primera Jornada sobre c y f de la SAS. Tema V. Mar del Plata, Abril 2018. FIDAS
NACE UNA ESTRELLA: LA “SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA” CON LIBERTAD ESTATUTARIA
Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]y Lucía SPAGNOLO[2]
I.-SUMARIO.
1.-La “Sociedad por Acciones Simplificada” es el último paso de un largo camino hacia la simplificación societaria y es hoy una nueva “estrella” llamada a revolucionar al sistema societario en tanto lo privatiza, lo digitaliza, lo desjudicializa y lo conquista.
2.-Dicho tipo social es útil no solo para “emprendedores” sino particularmente para “empresas familiares”, como así para ser utilizada como “holding” y para la titularidad individual de inmuebles.
3.-Siendo su mayor ventaja la libertad estatutaria, que incluso admite incorporar los “pactos de socios”, resulta conveniente prever en sus estatutos la aplicación o no de determinadas reglas de la ley 19.550.
4.-El nudo gordiano de la interpretación pasa por admitir la validez de cualquier cláusula que se refiera a las relaciones de los socios entre sí y respecto de la sociedad. En cambio, ninguna cláusula que cercene los derechos de los acreedores sociales podra ser válida.
II.-PONENCIA.
1.-EL CAMINO HACIA LA “SIMPLIFICACION” DE LAS SOCIEDADES.
El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino, desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.
Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.
Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (sociedades “de hecho” o “irregulares”), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y despues a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).
También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).
En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).
En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).
En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sanchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).
Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU),y la unipersonalidad sobreviniente ya no es mas causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º)
2.-LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. CARACTERÍSTICAS.
2.1.-Concepto.
La “Sociedad por Acciones Simplificada”, en adelante “S.A.S.”, es una sociedad comercial personalista pero por acciones que puede ser unipersonal y que combina la simplicidad de la SRL con ventajas propias de la SA, a las que suma flexibilidad y facilidades de constitución y actuación, bajos costos, posibilidad de acudir a la oferta pública de títulos valores, y que no está sujeta a ninguna fiscalización de la Inspección General de Justicia sino solo al control de legalidad del Registro Público de Comercio.
2.2.-Antecedentes.
La ley argentina de sociedades por acciones simplificadas toma diversos elementos de las legislaciones de otros países. Así, por ejemplo, permite la “unipersonalidad” como la ley francesa, prohíbe las transferencias de acciones por un plazo y confiere libertad contractual como la ley colombiana de 2008, establece el uso de Tics como la ley de México de 2016, y permite el objeto plural y reduce los costos, como la ley de Chile.
2.3.-Normativa legal y fiscal.
La S.A.S. esta regulada por los arts. 33 a 62 de la ley de Emprendedores Nro. 27.349, con las modificaciones del Decreto 27/2018. También está regulada en CABA por la Inspección General de Justicia, en tanto autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, por la Resolución General 6/2017, modificada por la RG 8/2017. Recientemente, el Dec. 27/2018 modificó el art. 39 admitiendo que puedan hacer oferta pública de títulos valores sin perder su condición de tales (art. 20).
Por su lado, el financiamiento colectivo por internet, o crowdfunding, ha sido regulado por la RG 717 del año 2018 de la Comisión Nacional de Valores.
Desde lo tributario, se ha dictado una resolución conjunta entre la IGJ (4/17) y la AFIP (4098E) para otorgar la CUIT.
En cuanto al régimen fiscal, la SAS tiene hoy, luego de la reforma tributaria de la ley 27.430, el mismo tratamiento que la sociedad anónima.
2.4.-Carácter “revolucionario”.
Consideramos que para el derecho argentino la S.A.S. es un instituto “revolucionario” en los siguientes sentidos.
-Privatiza: al derecho de sociedades, al reducir las normas imperativas, acentuar la autonomía de la voluntad y estar excluida del control de la Inspección General de Justicia.
-Desjudicializa: porque expresamente permite resolver los conflictos fuera de los tribunales si así se pacta en el estatuto
-Digitaliza: porque permite la utilización de las nuevas tecnologías para la constitución y funcionamiento societario y, en CABA, se impone desde el inicio la contabilidad digital (RG 6/2017).
-Conquista y se expande: porque permite adoptar el tipo SAS no solo a las nuevas sociedades a formarse sino también a todas las sociedades preexistentes que puedan transformarse en SAS (ver nro. 4.6 y 4.8).
2.5.-Finalidades.
La finalidad legal no ha sido otra que favorecer a los “emprendedores” de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos. A esos fines la ley facilita la actividad de los emprendedores y la constitución y financiamiento de nuevas empresas.
Sin embargo, por sus características y utilización en otros países del mundo, la SAS se presenta como muy conveniente para:
-Titularidad unipersonal de inmuebles.
-Operar como holding de otras sociedades.
-Ser la forma societaria de las empresas familiares, lo que analizaremos en profundidad en el capítulo III.
2.6.-Ventajas sustantivas.
-La principal ventaja es la libertad estatutaria, o sea que los socios pueden insertar en los estatutos las cláusulas que desean, con muy pocos límites. -En consecuencia, puede incorporar al “pacto de socios” o “convenio de sindicación de acciones” dentro de las cláusulas del estatuto y darle carácter de obligatorio y oponible, incluyendo las cláusulas “tag alone” y “drag alone”.
-Admite el objeto plural, con actividades no vinculadas entre sí (art.36 inc.4), pero la sociedad no queda obligada por actos extraños al objeto sino por los relacionados directa o indirectamente con el mismo (art. 51).
-Permite pactar prestaciones accesorias por servicios de socios o terceros ya prestados o a prestarse, al valor que se determine (art.42), quedando claro que cuando corresponda se aplica la ley de contrato de trabajo (art. 62).
-La transferencia de acciones se rige exclusivamente por el estatuto, no se inscribe en el Registro Publico sino en el Registro de Acciones que lleva la sociedad y el contrato puede limitar las transferencias o prohibirlas por diez años (art.48).
-Los administradores pueden ser por plazo indeterminado, con un suplente si no hay órgano de fiscalización, debiendo inscribirse los cambios en el Registro Público (art.50).
-Puede tener un solo administrador a pesar de que su capital supere los $ 10.000.000.
-Libertad en primas de emisiòn y libertad en clases de acciones y de derechos (art.44 y 47),
-Reconoce los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones sin capitalizar hasta por dos años (art.45).
-Libertad para organizar la administración, gobierno y fiscalización, pudiendo tener gerentes o directores, reuniones o asambleas, o prever órganos con distintas funcines (49),
-Permite la resolución amigable de conflictos y da la posibilidad expresa de acudir al arbitraje (art.57).
-Puede ser una sociedad unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente,
-Tiene la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, o financiamiento masivo por internet.
3.-REGLAS APLICABLES.
3.1.- Normas aplicables y orden de prelación.
La SAS se declara como un nuevo “tipo social”, pero no se aplica la ley de sociedades sino en forma “supletoria” y siempre que sus normas no contradigan su finalidad.
Como excepción, sí se aplica la ley de sociedades en materia de los derechos y deberes de los administradores, donde rigen las reglas de los gerentes de SRL, y en materia de liquidación.
O sea que las normas aplicables son:
- Lo previsto en el contrato social
- Si no hay nada previsto en el contrato, lo previsto en la ley de SAS.
- Si nada se previó sobre algún tema ni en el contrato social ni en la ley de SAS, se aplica la ley de sociedades 19.550 siempre y cuando la solución no sea contraria a la finalidad de las SAS.
- Siempre se aplicará la ley de sociedades para juzgar la responsabilidad de los administradores y para la liquidación social.
3.2.-Casos dudosos que conviene tratar expresamente en los estatutos, sea para incluirlos o excluirlos:
-Derecho de preferencia para la suscripción de nuevas acciones.
-Derecho de voto acumulativo.
-Derecho de receso.
-Exclusión de socio
-Plazos para la impugnación de decisiones sociales.
-Decisiones en sociedades de dos socios.
-Beneficios de fundadores
-Límites de participación del art. 31 L.S.
-Retiros anticipados a cuenta de resultados futuros.
En el punto, en caso de no haberse previsto nada al respecto, o de previsiones contractuales formalmente contrarias a soluciones de la ley de sociedades, consideramos que el corte del “nudo gordiano” debería pasar por la línea que separa a los derechos de los socios de los derechos de los terceros.
Toda norma pensada por el legislador para proteger exclusivamente al socio puede ser inmolada en el altar de la libertad contractual y dejar paso a lo que se convenga en contrario.
Recíprocamente, toda norma pensada en protección de los terceros acreedores sociales no puede ser contrariada por cláusula estatutaria alguna.
En los casos de omisión estatutaria, podrán aplicarse las reglas de la L.S. que protegen a los terceros pero no las que solo atienden a los intereses privados de los socios.
[1] Presidente del Instituto Argentino de la Empresa familiar – IADEF (www.iadef.com); www.favierduboisspagnolo.com
[2] Miembro de la Comisión Directiva del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar – ILAEF (www.ilaef.com)