43° CONVENCION NOTARIAL. AÑO 2018.
TEMA III
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Y EL PLAN DE INVERSION EMPRESARIAL
Eduardo M Favier Dubois y Oscar Cesaretti.
LA SAS CONSTITUYE LA FIGURA IDONEA PARA LA PLANIFICACION DE LA INVERSION EMPRESARIAL AL PERMITIR VIA LA FIGURA DE LOS CONTRATOS CONEXOS REGLAMENTAR LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Y EVENTUALMENTE LAS SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO MEDIANTE LA EXCLUSIÓN SOCIAL AL MARGEN DEL RIGIDO ESQUEMA DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. LOS AVATARES DE DICHO INCUMPLIMIENTO ENCUENTRAN EN EL MECANISMO ARBITRAL INSTITUCIONAL EL CANAL PARA SU MATEREALIZACIÓN EN CASO DE CONFLICTO ENTRE SOCIOS.
LA SOCIEDAD ANONIMA SIMPLIFICADA y PLAN DE INVERSION EMPRESARIAL
Saludamos el arribo de las SAS al ordenamiento jurídico nacional, gracias este adelanto legislativo hemos pasado de la edad de hierro en la forma de pensar a las sociedades anónimas a la edad de cobre, creando dentro de la tipicidad de las anónimas esta figura societaria.
Realmente la “comunidad jurídica” estaba esperando una alternativa para superar los corsé que la doctrina había elaborado: Restricciones a la resolución parcial del contrato social; Ratificación del carácter intuí rei de la figura cuando la conformaban apenas dos o tres socios como es la practica en el tráfico comercial; y así podríamos tener una larga lista de las observaciones que los organismos de contralor emitían respecto de aquellos estatutos que se permitían cruzar el Rubicon.
Bienvenida SAS, hemos logrado el sueño del pibe” Una sociedad con limitación de la responsabilidad, la modificación del elenco de socios por un esquema que no implica la reforma del estatuto y su registración y la conformación de la relación inter socios casi al modelo negocial de la sociedad de colectiva”
Por eso el coautor de la presente, ha calificado el nacimiento de las SAS como revolucionario en base:
1.-Privatiza: al derecho de sociedades, al reducir las normas imperativas, acentuar la autonomía de la voluntad y estar excluida de la Inspección General de Justicia.
2.-Desjudicializa: porque expresamente permite resolver los conflictos fuera de los tribunales si así se pacta en los estatutos
3.-Digitaliza: porque permite la utilización de las nuevas tecnologías para la constitución y funcionamiento societario y, en CABA, se impone desde el inicio la contabilidad digital (RG 6/2017)
4.-Conquista y se expande: porque permite adoptar el tipo SAS no solo a las nuevas sociedades a formarse sino también a todas las sociedades preexistentes que pueden transformarse en SAS.
Pero el objeto de la presente colaboración es poner de manifiesto la utilidad de la figura en varios campos de la actividad jurídica notarial
Ha sido ampliamente difundida la SAS como soporte jurídico de la empresa familiar, pero lo que trataremos en esta oportunidad es darle una puerta de entrada a la SAS al esquema de planificación de las inversiones en un emprendiendo.
Normalmente los colegas nos ceñimos en la redacción de un estatuto a cláusulas de este tipo
1.- Previsión del quíntuplo para evitar el dch de receso
2.-Ausencia del quíntuplo
3.-Mayorias calificadas del directorio para determinados supuestos
4.- Dch de preferencia
5.-Clausulas de arrastre
6.-Mayorias calificadas en la asamblea extraordinaria
7.-Voto multiple
8.- Elección por clase de los directores, rotación de presidencia, firma conjunta en la representación social
Etc.
Hasta aquí con más previsiones tendremos un hermoso estatuto social, una sociedad, pero no una empresa-en términos económicos- que nos falta? ; el plan de inversiones necesarias para satisfacer la actividad de intermediación en el tráfico.
Los aportes constitutivos no satisfacen la necesidad de capitales que la actividad puede implicar para los fundadores y ahí encontramos en la flexibilidad de la SAS un mecanismo idóneo.
Los “pactos de socios” conforme la terminología que usara Rovira el que al tratar los convenios que denomina para “procurar ventajas a la sociedad” por ejemplo, “en compromisos para capitalización de la empresa con fondos genuinos”. En estos casos expresa el autor, la naturaleza obligacional se enmarca exclusivamente dentro de marco negocial y extra estatutario… sin que puede ser aplicables las disposiciones específicas societarias para los supuestos de incumplimiento”
Estos pactos de socios, hoy conforme las disposiciones del CCC y especialmente los denominados contratos conexos de los arts. 1073 “cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común…” constituyen un punto de partida.
Así como en la SAS por su flexibilidad en el marco de las empresas familiares permite incorporar estatutariamente diversas previsiones del protocolo familiar; igual conjunción podríamos armar para el plan de inversión del emprendimiento.
Para ello deberíamos descender del concepto de objeto social al de actividad (arts. 19 y 271 LGS) considerando a esta “como una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común” , el cual se podrá consignar brevemente y que se materializará mediante el plan de inversión que los fundadores suscriben como contrato conexo al estatuto social.
Para el supuesto de alteración del elenco de socios y la necesidad que éstos suscriban el plan de inversión en la ley contamos con las denominadas prestaciones accesorias (art 50 LGS y 42 Ley 27.349) que permite pactar sanciones por su incumplimiento, que ya analizaremos seguidamente.
Retornemos al plan de inversión, en el esquema de “pacto de socios” el incumplimiento de parte de uno de los fundadores no permite sanear la situación en la lógica comercial de la salida del incumplidor del proyecto común; y no existe peor sangría para un proyecto de anidar a un socio que no ha cumplido con las obligaciones pactadas.
La SAS por su flexibilidad permitirá hacer realidad lo determinado por el art 89 LGS “Los socios pueden prever en el contra constitutivo causales de resolución parcial…” que perfectamente resultará admitida por la previsión del art. 39 inciso 9º de la ley 27.349 “… las clausulas referentes a los derechos y obligaciones de los socios entre sí…”; en consecuencia, el incumplimiento del plan de inversión tendrá como lógica empresarial la exclusión del socio.
Las ventajas de las previsiones de esta naturaleza en la SAS, es que no resultará necesario atenernos al art 91 LGS respecto del plazo de caducidad –siendo aplicable el plazo de prescripción del art 2562 inc. a) de dos años; si no mediara previsión contractual de un plazo de caducidad (arg art.2568 CCC) -ni estar sujeta a resolución judicial. (art.91 in fine LGS)
Lo que sí cabe es modelar los efectos de la misma, y a tal fin las pautas del art 92 LGS serán una guía necesaria y razonable.
Pero como sabemos sea la exclusión de la LGS como la que podremos establecer en la SAS por el incumplimiento del plan de inversión, tiene el presupuesto de un incumplimiento, el que la LGS califica para expedir la vía como “grave” y respecto de nuestra figura no tenemos que atenernos a tal calificación, en la medida que sea razonable y no arbitraria.
Que solución nos brinda la nueva legislación; el art. 57 de la ley 27.349 dispone: En caso que se suscitaren conflictos, los socios, los administradores y, en su caso, los miembros del órgano de fiscalización, procurarán solucionar amigablemente el diferendo, controversia o reclamo que surja entre ellos con motivo del funcionamiento de la SAS y el desarrollo de sus actividades, pudiendo preverse en el instrumento constitutivo un sistema de resolución de conflictos mediante la intervención de árbitros.
Ahora bien la exclusión del mecanismo arbitral para los supuestos de contratos de adhesión (art 1651 inc.) como juega; ya no respecto de los fundadores que sin duda no suscriben un contrato sujeto a la referida calificación, sino respecto de un tercero que adquiriera a posteriori la calidad de socio.
Ciertamente el adquirente de acciones se adhiere a lo establecido en los estatutos sociales de la SAS, pero cabe consignar que la ley de creación de la figura reviste el carácter de ley especial y posterior a la sanción del CCC; por lo que ratificamos la solución arbitral tanto para los fundadores como para los adquirentes de acciones.
El art 1649 del CCC regula el contrato de arbitraje y respecto de nuestra incumbencia profesional la normativa del arbitraje institucional que expresamente regula el art. 1657 permite a los profesionales responsables de la redacción del instrumento dar una solución a los eventuales conflictos recurriendo al Tribunal de Arbitraje General y Mediación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires”
Con estas previsiones consideramos que los fundadores podrán darle el sustento económico que todo proyecto empresarial necesita, conforme las previsiones que en el análisis previo estos se han dado, pero hasta la fecha por falta de flexibilidad en las estructuras societarios no se logra en forma satisfactoria.
Y los eventuales conflictos – inevitable en la mayoría de los casos- tener una vía de solución eficaz, rápida y bajo costo mediante el mecanismo arbitral aconsejando a los colegas la utilización de las clausulas que el Tribunal creado por el Colegio de Escribanos ha elaborado.