«Blanqueo Fiscal y formalización legal en las empresas familiares», publicado en Columna de Opinión de la Ley, T. 2016-F, Diario del 19-10-16, pags. 1 y 4.
“BLANQUEO FISCAL Y FORMALIZACION LEGAL EN LAS EMPRESAS FAMILIARES”
Eduardo M. Favier Dubois[1]
Para las empresas familiares, el sinceramiento fiscal (blanqueo) de la ley 27.260 brinda diversas oportunidades para su debida formalización interna, de modo de poder reducir sus riesgos legales[2] y aprovechar plenamente sus fortalezas, las que se señalan a continuación.
I.-Separación de los bienes y fondos personales de los sociales.
Se trata de la posibilidad de separar activos, fondos y bienes que figuran a nombre de la empresa pero que, en rigor, son de los integrantes de la familia.
Al respecto, la ley 27.260 no solo permite “declarar” bienes que figuran a nombre del contribuyente, sino también otros bienes que, siendo del contribuyente figuran a nombre de terceros (testaferros[3]), sean estos familiares o sociedades (art. 38), inclusive del exterior (art. 39).
En consecuencia se abren para las empresas familiares las siguientes oportunidades:
1.-Separar formalmente de los bienes de la empresa (inmuebles y rodados) afectados a la explotación, los bienes de los socios afectados a su uso y disposición personal. Es el caso de inmuebles donados por los padres a los hijos que, por motivos fiscales, se pusieron a nombre de la sociedad. A tal efecto la ley autoriza la transferencia desde el testaferro (sociedad familiar) hacia el contribuyente que es el verdadero dueño (integrante de la familia), en operaciones libres de impuestos, incluyendo el de la transferencia gratuita de bienes.
2.-Incorporar al balance eventuales “activos y fondos extracontables”, sobre todo en materia de aportes o retiros periódicos de los socios para sufragar gastos empresariales o familiares que no se suelen contabilizar, permitiendo una gestión unitaria y confiable de todo el patrimonio y la clarificación de las cuentas particulares.
3.-Transparentar y ordenar los depósitos de moneda extranjera en cajas de seguridad, las inversiones de los fondos superavitarios y los inmuebles de recreación pertenecientes a los familiares ubicados en el país y en el exterior, organizando un “Family Office”.
4.-Separar los retiros de fondos en concepto de sueldos y honorarios de los retiros imputables a ganancias del ejercicio toda vez que, dada la derogación del impuesto al reparto de las utilidades de sociedades cerradas (art. 75), la empresa familiar puede volver a repartir dividendos como forma de compensar a sus propietarios y evitar conflictos entre los familiares que trabajan y los no trabajan en la empresa.
II.-Protección patrimonial y reducción de conflictos conyugales o sucesorios.
El Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde agosto de 2015, brinda a las empresas familiares diversas ventajas[4].
Es así que una vez que en una empresa familiar se haya hecho el sinceramiento, “declarando” a nombre de los hijos inmuebles donados por los padres pero que figuraban a nombre de la sociedad (art.38 ley 27.260), el Código permite que tales inmuebles sean protegidos de la acción de los acreedores si son las viviendas personales de los hijos y aun cuando fueran solteros y vivieran solos.
A tal efecto, y luego del sinceramiento, deberá otorgarse e inscribirse una “afectación de la vivienda” en el registro de la propiedad inmueble (art. 244 del nuevo código) con dos grandes ventajas: 1.- El propietario puede vender la casa y, en tal caso, la protección se “traslada” al nuevo inmueble que se compre sin necesidad de pagar los embargos de acreedores posteriores (art. 248); y 2.-En caso de rematarse el inmueble por obligaciones anteriores, el saldo se le entrega a la persona humana protegida, al igual que todo el precio si decide la venta privada del bien (art. 249).
También el nuevo Código permite contraer nupcias mediante el “régimen de separación de bienes” (art.505), donde los bienes son siempre propios de cada cónyuge, incluyendo los sueldos, honorarios, retiros, nuevas acciones y ganancias provenientes de la empresa familiar.
De tal forma, en caso de divorcio del familiar que es socio, su cónyuge nunca se podrá incorporar a la sociedad ni tendrá derecho patrimonial alguno contra la empresa, evitándose destructivos conflictos.
Esta posibilidad existe también para los familiares ya casados por el régimen de “comunidad de ganancias”, quienes podrán optar después de un año, mediante la respectiva escritura pública y partición de bienes (art.449), seguir en matrimonio pero por el régimen de “separación de bienes”.
Finalmente, el Código también permite a todos los hijos en conjunto, como accesorio del “protocolo familiar” o de otro convenio similar, celebrar un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte) por el cual pueden acordar la división de la futura herencia adjudicando la propiedad de la empresa (cuotas o acciones de la sociedad familiar) a los hijos comprometidos y que trabajan en ella, y adjudicando los otros bienes de los padres (inmuebles, inversiones, etc.) a los hijos no comprometidos, compensando en su caso los valores respectivos. De tal modo, al momento del fallecimiento de los padres, se podrán mantener la unidad de la gestión de la empresa familiar y evitar los conflictos sucesorios.
III.-Profesionalización de la familia empresaria y planificación patrimonial.
Ante la oportunidad del sinceramiento fiscal la empresa familiar debe tomar importantes decisiones sobre el particular, las que exceden el día a día de los negocios.
A esos fines resulta indispensable la creación y/o puesta en funcionamiento del “Consejo de Familia”, que es un organismo de gestión de los intereses familiares en la empresa integrado por representantes de cada una de las ramas familiares y con funciones reglamentadas en el “protocolo familiar”[5].
Su implementación es muy necesaria en familias empresarias que han llegado a la tercera generación porque entre sus tareas están las de atender a la incorporación de las nuevas generaciones al trabajo en la empresa, procurar su capacitación, supervisar el proceso de sucesión en el liderazgo y en la propiedad de la empresa y, fundamentalmente, intervenir de inmediato en los conflictos intrafamiliares evitando su agravamiento.
En el caso del blanqueo fiscal, la función del Consejo de Familia será la de iniciar un proceso integrado por diversos pasos: a) evaluación de la situación actual; b) formulación de un programa de sinceramiento; c) ejecución legal y fiscal de lo acordado y d) contralor de su cumplimiento en tiempo y forma.
Pero, además, el Consejo deberá programar el “día después”, esto es, el devenir patrimonial y fiscal de la empresa y de los familiares con posterioridad al sinceramiento.
Ello requiere un ejercicio de planificación patrimonial y sucesoria en el cuál se destaca, como herramienta de gran utilidad, la constitución de un “fideicomiso de planificación familiar”[6].
A ese fideicomiso los fundadores (fiduciantes) pueden aportar todas las acciones o cuotas de la empresa para su administración por un “fiduciario” (que podrá ser familiar), quien ejercerá el derecho de voto en las asambleas, nombrando a los directores y resolviendo sobre balances y resultados bajo las instrucciones que surjan del “protocolo familiar”, abonará los dividendos a los padres mientras vivan y después a sus hijos (beneficiarios), y al final del fideicomiso (30 años o más si hay beneficiarios con discapacidad) entregará las acciones o cuotas a los hijos (fideicomisarios) conforme las instrucciones recibidas y sin que tales participaciones sociales formen parte del proceso sucesorio de los padres.
Finalmente, cabe señalar que la circunstancia de que el sinceramiento fiscal tenga como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2017 es muy buena porque actuará como un disparador de este proceso de formalización legal, el que debería comenzar de inmediato.
Buenos Aires, 30 de Septiembre de 2016.
[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de D.Comercial (UBA). Ex Juez Nacional de Comercio. Presidente del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF. www.iadef.org)
[2] Ver del autor “DOCE TRAMPAS LEGALES PARA LAS EMPRESAS FAMILIARES. Reglas para evitar el `licántropo`”, Ed. Ad Hoc, Monografías, MG A 35, Bs.As., Marzo de 2014, en coautoría con Lucia Spagnolo..
[3] “Los ‘testaferros’ frente a la ley 27.260 de sinceramiento fiscal (“blanqueo”): Condiciones legales y oportunidades”, La Ley, 2016 – E, ejemplar del 14-9-2015, pag.1/4.
[4] Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, dirigida por el autor: .-“LA EMPRESA FAMILIAR EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2015.
[5] Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, dirigida por el autor “EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR. ELABORACION, CLÁUSULAS Y EJECUCIÓN”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2011.
[6] Ver del autor “Los fideicomisos en la empresa familiar”, en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag. 1191, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater) y también en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Ed. La Ley, año 3, número 10, pag. 13, Noviembre 2011.