Control de «abusividad de la propuesta concordataria». Enseñanzas del caso «Correo Argentino».

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017.Tema: Derecho Concursal. Acuerdo preventivo. Contenido de la propuesta.

CONTROL DE “ABUSIVIDAD DE LA PROPUESTA CONCORDATARIA”. ENSEÑANZAS DEL CASO “CORREO ARGENTINO”

Por Eduardo M. Favier Dubois^[1] y Lucía Spagnolo^[2]

PONENCIA:

El caso “Correo Argentino” presenta una serie de elementos de sumo interés desde el Derecho Concursal que vale la pena considerar, con prescindencia de sus connotaciones políticas que son ajenas a esta ponencia. En ella se hace un análisis de la situación y se propone recoger las siguientes enseñanzas jurídicas:

1.-El análisis de la propuesta concordataria, a efectos de juzgar si es o no abusiva (art. 52 ley 24.522), debe tener en cuenta el “valor presente” de la deuda, el que debe inexcusablemente computar, de alguna forma, el deterioro del poder adquisitivo habido desde su cuantificación nominal hasta el efectivo pago proyectado.

2.-Si bien no procede la compensación legal entre un crédito verificado y un crédito litigioso, el análisis de la abusividad de la propuesta debe computar ambos créditos asignándole un valor actual al litigioso.

3.-Si se trata de un crédito del Estado en un concurso preventivo, y si entre funcionarios del Gobierno que deben dar la conformidad y los controlantes de la sociedad deudora se configura una situación de “partes relacionadas”, la homologación no puede disponerse hasta tanto se cumplan los procedimientos propios de los “conflictos de intereses”.

4.-Debería reformarse la ley de quiebras para introducir dos modificaciones:

4.1. Un plazo máximo de dos años entre la apertura del concurso y la sentencia de homologación o quiebra, a cuyo vencimiento deberían informarse a la Cámara los motivos de la demora en forma semestral para que se adopten las medidas del caso.

4.2.-La exigencia de todo acreedor, al prestar conformidad con una propuesta, de declarar si está o no en situación de “parte relacionada” respecto de la deudora, socios, administradores y controlantes, en cuyo caso el juez debería evaluar tal situación al momento de juzgar sobre la homologación de la propuesta.

FUNDAMENTOS.

I.-ANTECEDENTES.

1.-Correo Argentino S.A. (en adelante “CORREO”) se presentó en concurso preventivo en septiembre de 2001 ante el Juzgado Comercial Nro. 9.-En ese momento tenía la concesión del CORREO oficial y había acumulado una deuda importante derivada principalmente de la financiación de sus inversiones y por cánones atrasados debidos al Estado. CORREO sostenía que el Estado no había cumplido con sus obligaciones y que por eso el negocio no había tenido la renta esperada.

2.-La mayoría del capital de CORREO era de SIDECO AMERICANA S.A., cuyo titular principal era la empresa SOCMA S.A., que a su vez pertenece a la familia de Francisco Macri. En este momento el juzgado interdictó también la salida del país de Francisco Macri por considerar que como controlante era un “director de hecho”.

3.-El contrato de concesión del CORREO oficial entre el Estado y CORREO fue declarado “continuado” en el concurso (art. 20) y, por ende, el Estado tenía la facultad de reclamar el pago de los cánones en forma directa o por ejecución de los bienes de CORREO. Sin embargo, el Estado renunció a esa facultad y se presentó a verificar su crédito al concurso como un acreedor más por la suma de 296 millones de pesos, sometiéndose a las contingencias del proceso concursal. Ahora bien, como el Estado tenía menos de un tercio del total de la deuda y, por ende, iba a quedar sujeto a la propuesta que eventualmente aceptara la mayoría de 2/3 de los demás acreedores, el juzgado le creó una “categoría especial” (art. 42) para que fuera necesario contar con su voto para poder homologar una propuesta, con fundamento en el art. 4 de la Constitución Nacional y en resolución que confirmó la Cámara. También se re-categorizaron de oficio, en otra “categoría especial”, los acreedores que eran al mismo tiempo socios de CORREO, de modo de reducir su injerencia en el resultado de la votación.

4.-En el año 2003 el Estado no aceptó la propuesta que le formulara CORREO y, en forma paralela, le retiró la concesión del CORREO oficial. En tales condiciones, y vencido el plazo legal para llegar a un acuerdo con los acreedores, el juzgado nro. 9 le decretó la quiebra sin abrir el procedimiento de “salvataje” (art. 48) porque después del retiro de la concesión y de los recursos afectados a ella (personal, edificios, contratos, etc.), no había una “empresa” para continuar o salvar. Poco tiempo después el juez del juzgado nro. 9 se excusó y el expediente pasó al Juzgado nro.6

5.-En el año 2004 la Cámara revocó la quiebra por entender que formalmente no se exigía la existencia de empresa y CORREO volvió a estar en concurso preventivo. En el año 2007 el juzgado nro. 6, con la conformidad del Estado y de otros acreedores, abrió un nuevo período de negociación entre la deudora y los acreedores por un plazo formal de 60 días (que se transformó en muchos años) y luego se admitió la modificación de las “categorizaciones” anteriores. Luego siguieron largos trámites tendientes a obtener una valuación por parte del Tribunal de Tasaciones de la Nación de los activos de propiedad del CORREO recuperados por el Estado al momento de revocar la concesión a efectos de una compensación. Sin embargo, ya la Cámara había rechazado la compensación por lo que no se aceptó el replanteo. Posteriormente, después de largos trámites y diversas contingencias CORREO llega a un acuerdo con un grupo de acreedores, pero no con el Estado, acuerdo cuya homologación el juzgado 6 rechazó en el año 2010 por faltar la conformidad del Estado y por no ser procedente excluir su voto por hostilidad. CORREO apeló ese rechazo y el expediente fue a la Cámara. Luego de estar mucho tiempo en segunda instancia con diversas cuestiones y dictámenes, en una audiencia celebrada el 28 de junio de 2016 se llega a un acuerdo entre el Estado y CORREO.

6.-El acuerdo entre el Estado y CORREO fue el siguiente: La deuda de 293 millones al año 2001 se paga de la siguiente forma: a) Una espera de un año más desde la fecha futura en la que se homologue el acuerdo; b) El pago del 100% del capital nominal en 15 cuotas anuales progresivas, empezando por el 1% y terminando en el 30% en la última cuota; c) Un interés al 7% anual desde la primera cuota a pagar un año después de la cuota 15.

7.-El dictamen de la Señora Fiscal General de la Cámara Comercial del 30/12/16, conocido este año, sostiene que el acuerdo importa aceptar una propuesta “abusiva” que no puede ser homologada porque, computando los casi 16 años desde la presentación en concurso hasta ahora, más los 17 años por delante en los que se proyecta pagar la deuda, el “valor presente” de la deuda representa una quita del 98,82% aplicando la tasa activa del Banco Nación.  O sea que se paga menos del 2% de la deuda a valores actuales.

Además, el dictamen sostiene que hubo un cambio estratégico en la defensa del Estado, que el funcionario del Estado que firmó el acuerdo era incompetente y no tenía autorización, que debe investigarse el cumplimiento de la ley de ética pública por tratarse de una empresa de la familia del presidente, que debe investigarse la conducta de los funcionarios del Estado y que hubo irregularidades en el proceso concursal, en la recategorización y en el voto de los acreedores.

8.-Lo dictaminado se ajusta a la ley y a la jurisprudencia. La ley de concursos dice que el juez no puede homologar una propuesta que sea “abusiva” (art. 52) y la jurisprudencia, incluso de la Corte Suprema (caso “Arcangel Maggio”), ha dicho que debe tenerse en cuenta el “valor presente” de la deuda para juzgar si la propuesta es o no abusiva. Antes de la reforma legal del año 2002, se exigía que se pagara por lo menos el 40% del valor de la deuda, lo que habiendo inflación debía computarse teniendo en cuenta valores actualizados (Plenario “De Tommaso” de la Cámara Comercial). Luego que se derogó la exigencia del 40% se mantuvo el criterio judicial que lo que se paga puede ser algo menor pero no puede estar muy lejos de ese porcentaje sobre la deuda a valores de hoy. Así lo dispuso la misma Sala B de la Cámara Comercial en el caso “Capital Food”. También computar el valor presente está previsto en la ley de quieras en el art. 48 inc. 7, b, de la ley de quiebras.

En cuanto a los cálculos que acompañan al Dictamen, lo que se hizo en primer lugar fue determinar el porcentaje de quita a la fecha de inicio del concurso (septiembre 2001). Para ello se aplicó el capital adeudado la tasa activa mensual de septiembre 2001 (1,46%) capitalizada y se la llevó hasta el año 2033, descontando los pagos ofrecidos y volviendo a la fecha de inicio, lo que dio la quita del 98,82%.

Aplicado ese porcentaje sobre el capital inicial, dio una suma que con tasa activa mensual capitalizada al 1,46 % llega a $ 4.600 millones a febrero 2017 y a $ 70.000 millones. Este sería el rendimiento financiero teórico de dejar colocado el capital en el banco a esa tasa y en esos períodos.

Otros cálculos ofrecen los siguientes resultados para saber cuánto se pagaría hoy pagando solo el capital nominal de $ 296 Millones:

A.-POR INDICES DE INFLACION INDEC:                             10,81%

B.-POR INDICES DE INFLACION PRIVADOS:                          4,88%

C.-POR LAS TASAS ACTIVAS HISTORICAS SIN CAPITALIZAR:          21,86%

D.-POR LAS TASAS ACTIVAS REALES CAPITALIZADAS ANUALMENTE:      4,11%

E.-POR LA VARIACIÓN DEL DÓLAR:                                 6,25%

Ahora bien, como el pago no es hoy, sino que será en 17 años (1 de espera, quince de cuotas progresivas y una para los intereses), cada porcentaje se volvería a reducir en una proporción parecida y daría porcentajes muy bajos, abonando los cálculos de la señora Agente Fiscal.

9.-Es cierto que la ley de concursos dice que después de la fecha de inicio se “suspende” el curso de los intereses (art. 19), como así que después de la ley de convertibilidad y del nuevo código civil y comercial rige el principio “nominalista” y no se actualizan las deudas por índices de inflación en caso de mora. En la práctica, como desde la presentación en concurso hasta la homologación no pasan más de dos años, las propuestas no suelen incluir intereses anteriores a la homologación y la pérdida del valor de la deuda por ese período se computa como una “quita”.  Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la suspensión legal de intereses es al solo efecto de calcular el pasivo bajo las mismas pautas para todos los acreedores y que si no se homologa la propuesta y se decreta la quiebra, los intereses van a devengarse por todo el tiempo de duración del concurso preventivo y hasta la fecha de la quiebra (art.129 y 202). O sea que lo que hay es una “suspensión” a las resultas del acuerdo y no una “extinción”. Mientras no haya acuerdo homologado los intereses siguen pendientes de devengamiento y deben ser computados a los efectos de determinar el “valor presente” de la deuda y si la propuesta es o no “abusiva”.

10.-El CORREO siempre sostuvo que hubo incumplimientos del Estado e inició en su momento reclamos administrativos y demandas. Ahora, luego del acuerdo en el concurso, inició una nueva acción, la que fue denunciada en una ampliación del dictamen de la fiscal de Cámara del 10-2-17. Lo cierto que no hay “compensación legal” entre un crédito líquido y anterior al concurso (las deudas por cánones) con un crédito eventual y litigioso por responsabilidad del Estado que surgiría de juicios a tramitar durante muchos años (art. 130). Ello sin perjuicio de que se conviniera una compensación “convencional” (ver infra).

II.-LA ACTUALIDAD.

1.-Volver a fojas cero” fue lo ordenado desde el Gobierno con relación a la conformidad que había prestado el Estado con una propuesta de pago formulada por el CORREO Argentino S.A. (en adelante el CORREO) en su concurso preventivo y que fuera cuestionada por un dictamen de la Señora Fiscal de la Cámara Comercial. Implica dejar sin efecto la conformidad prestada por el Estado. A la fecha, el representante del Gobierno ya presentó un escrito dejando sin efecto la conformidad y la Cámara Comercial citó a una audiencia a las partes para el 16 de marzo, invitando a la misma a la Sra. Agente Fiscal.

2.-El argumento de que la deuda concursal va disminuyendo con el tiempo no es verdad, ni para la ley, ni para la jurisprudencia. El art. 19 de la ley de concursos y quiebras 24.522 (en adelante LCQ) –como se adelantó- dispone la “suspensión” de intereses de las deudas desde la fecha de inicio del concurso. Pero, al mismo tiempo, el art. 202 dispone que los intereses suspendidos se “recalculan” si se decreta la quiebra, o sea que corren durante todo el concurso. Por su lado el art. 48 inc. 7°b) ordena determinar el “valor presente” de la deuda calculando los intereses. Con esas bases, y como un modo de proteger a los acreedores del deterioro del poder adquisitivo, la jurisprudencia en forma unánime, empezando por la Corte Suprema y siguiendo con la Cámara Comercial, ha establecido que para juzgar si una propuesta es o no abusiva, conforme con el art. 52 LCQ, debe compararse con el “valor presente” de la deuda, el que se estima utilizando las tasas de interés. Por tales motivos no hay dudas que la propuesta conformada era abusiva (ver además cap. nro.8), a lo que se suma que el CORREO no desistía de los juicios o acciones contra el Estado, o sea que pagaba al 2% y seguía reclamando por el 100%.

3.-El argumento de que en la quiebra del CORREO no se cobraría nada es de incierta configuración. A nuestro juicio la quiebra de CORREO no es la peor opción para el Estado por varios motivos: a) existen empresas socias y controlantes del CORREO que son sociedades solventes a los que se podría en caso de quiebra, eventualmente, iniciar acciones de responsabilidad, infracapitalización y extensión de quiebra (arts. 161 y 173 LCQ y 54 LGS) y, de tal modo, obtener fondos superiores al monto del acuerdo propuesto; b) también el CORREO invoca la propiedad de los bienes incautados por el Estado al recuperar la concesión, los que siguen figurando formalmente en el patrimonio del CORREO y podrían liquidarse en caso de quiebra; c) existen reclamos pendientes (juicios en trámite) del CORREO contra el Estado que se pagarían al 100% luego de cobrar a menos del 2% los créditos del Estado, lo que hace absolutamente abusivo al acuerdo arribado en fecha 28-6-16; d) el Estado no es un particular y no dispone sobre fondos propios sino que el Gobierno administra fondos de terceros (el pueblo). Ello lo obliga a agotar todas las instancias legales antes de pasar a pérdida un crédito o aceptar una quita sustancial del 98%.

4.-De haber voluntad común de llegar a un acuerdo “integral”, o sea que comprenda los créditos actuales y eventuales de ambas partes, los pasos podrían ser los siguientes:

4.1.-Acordar, en la audiencia de la Cámara, o ante el Juzgado nro. 6, la suspensión de los plazos procesales del concurso preventivo a los efectos de llegar a un “acuerdo integral” que permita reformular la propuesta de acuerdo preventivo para el Estado (por ejemplo, de 180 días).

4.2.-Pedir la designación judicial de peritos independientes (expertos jurídicos y contables) o un dictamen científico de la Universidad de Buenos Aires (art.476 del código procesal), para que dentro de un plazo (de 90 días) se pronuncien sobre los siguientes puntos:

• a) Calcular el Valor presente del crédito verificado por el Estado en el concurso de CORREO conforme tasas de interés.

• b) Asignar estimativamente un valor presente a los créditos demandados por CORREO contra el Estado. Eso requiere, en primer lugar, determinar la admisibilidad legal de los reclamos frente a ciertos hechos jurídicos (cosa juzgada en materia de cánones, plazos de prescripción y de caducidad). Asimismo, determinar los hechos acreditados, los elementos obrantes en la causa aportados por el Tribunal de Tasaciones, la valoración de los perjuicios y la conducta de ambas partes. Esta estimación deberá computar un descuento porcentual derivado de ser una “contingencia”, o sea algo que puede o no progresar en todo o en parte.

• c) Asignar estimativamente un valor presente al resultado de las eventuales acciones de responsabilidad y similares contra los integrantes del grupo SOCMA que pudieran iniciarse en caso de quiebra. Esto requiere previamente determinar si hay conductas que pudieran encuadran en los supuestos de los arts. arts.119, 161, 173 y conc. de la LCQ. Esta estimación deberá computar también un descuento porcentual derivado de ser una “contingencia”, o sea algo que puede o no progresar en todo o en parte.

4.3.-Con el resultado de esas cifras y valores el CORREO tendría un plazo (de 30 días) para formular y negociar una nueva propuesta que debería legalmente contemplar:

1. a) El desistimiento del CORREO respecto de toda las acciones presentes y futuras contra el Estado.
2. b) Una nueva propuesta de pago del CORREO al Estado que, computando los valores referidos en 4.2., no pueda considerarse abusiva de acuerdo con la jurisprudencia vigente.
3. c) La aceptación de esa propuesta, en nombre del Estado, por un organismo que no pertenezca al Poder Ejecutivo Nacional, de modo de superar el “conflicto de intereses”.
4. d) La opinión de los síndicos y la necesaria homologación judicial.

4.4.-De no cumplirse estas condiciones debería decretarse la quiebra.

4.5.-Como algo adicional para instar los trámites, colaborar con las negociaciones y/o facilitar un acuerdo podría el Tribunal designar un “mediador”. También, como alternativa, se podría someter el diferendo a un tribunal arbitral con garantía de independencia para que, bajo las pautas indicadas, determine los valores referidos en 4.2. (art.134 LCQ).

5.-Respecto de los otros acreedores del concurso preventivo, que representan 2/3 del pasivo, el dictamen fiscal ha considerado que la propuesta es también abusiva y que hubo ciertas irregularidades en la conformación de los votantes, por lo que debería mejorarse esa propuesta por un monto independiente de lo que se ofrezca al Estado, y subsanarse los defectos dentro del plazo antes indicado.

III.-DOS REFLEXIONES FINALES:

La primera sobre “tiempos de duración de los procesos judiciales”. Es que no pueden pasar 16 años en un concurso preventivo sin que se haya dictado una sentencia de homologación o quiebra. El paso del tiempo distorsiona todo y deja a los acreedores inermes. Debería modificarse la ley de concursos y quiebras, 24.522, incorporando un plazo máximo[3] desde la apertura del concurso hasta el dictado de la resolución de homologación o quiebra (vgr. dos años). Vencido el mismo, existiría la obligación de brindar un informe semestral a la Cámara respectiva consignando los motivos, pudiendo ésta disponer las medidas que correspondiesen.

La segunda se vincula a la “prevención de los conflictos de intereses”. Parecería que las reglas que protegen a los inversionistas de los conflictos de intereses de los directores de sociedades anónimas, dentro de las normativas del Gobierno Corporativo[4], deberían ser trasladadas al ámbito concursal en general y, en particular, cuando se trata de conformidades prestadas por funcionarios públicos en representación del Estado.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de D. Comercial de la UBA. Ex juez de Comercio.www.favierduboisspagnolo.com

[2] Abogada. Especialización en D. Tributario (U. Austral) y en Asesoramiento Concursal (U.N.A.). www.favierduboisspagnolo.com

[3] Así se dispuso para el proceso liquidatorio en las quiebras por el art. 217 reformado por ley 26.684. Si bien la norma a veces resulta de difícil cumplimiento, constituye una pauta referencial para juzgar la diligencia de los funcionarios.

[4] Art. 73 de la ley de Mercado de Capitales 26.831. Ver del autor en Erre par, DSE, nro. 311, Tomo XXV, octubre 2013: “EL NUEVO REGIMEN DE MERCADO DE CAPITALES Y SUS IMPACTOS SOCIETARIOS, CONCURSALES Y CONTABLES”, en coautoría con Favier Dubois (páter).