DOS FRONTERAS PARA LAS “SOCIEDADES RESIDUALES”: “CONTRATOS ASOCIATIVOS” Y OBLIGACIONES CONTABLES
Eduardo M. FAVIER DUBOIS[1]
CAPITULO I: SOCIEDADES RESIDUALES Y CONTRATOS ASOCIATIVOS.
1.-LAS SOCIEDADES RESIDUALES.
A modo de síntesis podemos aquí decir que el nuevo texto de la ley general de sociedades da una importancia fundamental al principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a 26 ley 19.550).
La ley 26.994 modificó tales artículos para crear una nueva categoría societaria a la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de “sociedades residuales, simples o informales” y agrupa, en una misma regulación, a las que eran las “sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares” y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”.
También van a esta sección las sociedades devenidas unipersonales y, para algunos, las unipersonales originarias no previstas por la ley, en posición que no compartimos.
Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también con terceros.
También la sociedad puede adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa.
Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no es solidaria como ahora, sino que pasa a ser mancomunada y divida en partes iguales.
Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la continuidad.
Como se ve, la única limitación sustancial estaría en no poder invocar el contrato frente a los terceros que no lo conocieran al contratar.
2.-LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
Como es sabido, la ley 26.994 trasladó al cuerpo principal del Código Civil y Comercial a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades.
Pero además de ello, y como reforma copernicana, pasó de un sistema cerrado a determinados tipos a un sistema abierto y conceptual, dentro del cual cualquier contrato que presente ciertas características será considerado “contrato asociativo”.
Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados en una suerte de “parte general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener “comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar.
Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades[2].
Se trata de una gran oportunidad para instrumentar negocios y, en particular, para dar marco legal a las agrupaciones de profesionales que no desean o que no configuran una sociedad con personalidad diferenciada[3].
Por su lado, las especies legisladas, sin ser limitativas, son la del “negocio en participación”, “agrupaciones de colaboración”, “uniones transitorias” y “consorcios de cooperación”.
A.-NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN.
Tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público (art.1448).
Como se advierte es una derivación de la anterior “sociedad accidental y en participación”.
La ley no exige contabilidad al gestor sino solo rendición de cuentas (art.1451).
B.-AGRUPACIONES DE COLABORACION.
Estos contratos crean una organización común entre varios sujetos, sean personas humanas o personas jurídicas, con la finalidad de “facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (art. 1453).
La Agrupación no puede perseguir fin de lucro ni dirigir las actividades de sus miembros debiendo recaer las “ventajas económicas” directamente en el patrimonio de los participantes (art. 1454).
Como se ve se trata de una suerte de mutual cuyo objeto es reducir costos o maximizar beneficios para sus miembros
Responde a la figura de las “Agrupaciones de colaboración empresaria” del art. 367 de la ley 19.550, habiéndose ampliado el elenco de posibles partícipes el que no queda restringido a los empresarios y a las sociedades.
La Agrupación, según el art..1455 inc. L debe llevar los “libros habilitados a nombre de la agrupación” disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común” y debe confeccionar “estados de situación” de los que deriven beneficios o pérdidas (art.1460).
La obligación de llevar contabilidad está en cabeza del “administrador” previsto en el art. 1457.
C.-UNIONES TRANSITORIAS.
Es un contrato para el desarrollo o ejecución de “obras, servicios o suministros concretos” (art.1463) que constituye traspolación de la figura de la UTE del art. 377 de la ley 19.550 similar a la acontecida con las agrupaciones de colaboración.
Constituye la figura local del “joint venture” contractual con un objeto determinado.
Se trata de un ente con actividad externa frente a terceros, donde los miembros realizan prestaciones y reciben un resultado que puede implicar beneficios o pérdidas diferenciadas para cada partícipe.
El art. 1464 inc. L exige libros habilitados “a nombre” de la unión transitoria disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común”
El sujeto obligado aquí a llevar la contabilidad de la U.T. es el “representante” del art. 1465.
D.-CONSORCIO DE COOPERACION
Es un contrato cuyo objeto es “una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados” (art.1471).
No puede dirigir la actividad de sus miembros y los resultados que genera el consorcio se distribuyen entre ellos en la proporción correspondiente.
A diferencia de la “Agrupación de colaboración” tiene fin de lucro y desarrolla actividad “externa” con resultados a repartir.
Debe confeccionar “estados de situación patrimonial” y sus movimientos deben constar en “libros contables llevados con las formalidades establecidas por las leyes “ (art. 1475).
Esta transpolación del “consorcio de cooperación” de la ley 26.005, reitera el error de exigir estados de situación “patrimonial” cuando se trata de un ente sin patrimonio propio.
El representante es el obligado a llevar la contabilidad y confeccionar los estados de situación conforme con el art. 1476.
3.-IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.
La gran diferencia entre uno y otro consiste en la creación o no de una personalidad jurídica diferenciada de sus miembros con relevantes consecuencias en materia de imputación de derechos y obligaciones, responsabilidades, régimen fiscal y quiebra.
En ciertos casos, resulta útil contar con una personalidad diferenciada que se el centro de imputación de uno o mas negocios, diferenciado de los socios. En cambio, en otros, la creación de un entre separado puede traer consecuencias fiscales disvaliosas en cuanto puede imponer diversos tránsitos patrimoniales sujetos cada uno a un impuesto que se va acumulando.
4.-INDAGANDO EL CONCEPTO DE SOCIEDAD.
El art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los “contratos asociativos”, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”.
En consecuencia resulta relevante para construir la frontera entre el negocio asociativo y la sociedad profundizar en el concepto de “sociedad”.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…”
Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios[4].
Al respecto, adviértase que los requisitos para que se configure una “empresa” resultan de los elementos exigidos por la ley de sociedades: “organización” (forma organizada) “actividad económica permanente” (objeto y plazo de duración), fin de “lucro” (participación en resultados, reparto de ganancias), direccionamiento al mercado (producción e intercambio de bienes y servicios), profesionalidad (exigencia de diligencia a los administradores y contabilidad) y riesgo empresario (responsabilidades de los socios y disolución por pérdidas).
5.-EXPLORANDO EL CONCEPTO DE EMPRESA.
Dada la relación entre sociedad y empresa, corresponde ahora indagar éste último concepto.
5.1.-ASPECTOS ECONÓMICOS.
Desde la teoría económica y la ciencia de la administración, se ha definido a la “empresa” como la “organización” en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos[5].
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano[6].
Es así que la empresa es definida como “la organización técnico-económica que se propone producir, mediante la combinación de diversos elementos -naturaleza, trabajo y capital- bienes o servicios destinados al cambio (venta) con esperanza de obtener beneficios, corriendo los riesgos por cuenta del empresario, esto es, de aquél que reúne, coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad”; y también como “el organismo que tiene por objeto reunir los diversos factores de la producción, para combinarlos en tal forma que proporcionen los bienes indispensables para satisfacer nuestras necesidades”[7].
Además en la economía se concibe a la empresa como “la organización económica aislada e independiente de un proceso de producción” y al empresario como “aquella persona que funda, posee, dirige y obtiene una determinada ganancia o pérdida de una tal organización, constituyendo la forma de la producción capitalista destinada al comercio para la consecución de la mayor ganancia posible, siendo al mismo tiempo la forma mercantil de la producción”. “La característica esencial de la empresa es el riesgo de la producción ante los términos desconocidos en que habrá de efectuarse la venta …”. “En su concepto económico, la empresa es “el organismo que une y coordina los varios elementos de la producción y los dirige a realizarlos”, efectuando la fabricación de determinados bienes o la prestación de ciertos servicios requeridos por la sociedad, a través de la adecuada combinación de los medios de producción -capital- y de los agentes de producción – trabajo- siendo el eje de todo el mecanismo económico, convergiendo allí todos los factores de la producción”[8].
A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario y del derecho laboral[9].
La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes.
El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes[10].
Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas.
Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión[11].
5.2.-DIFERENCIAS CON EL EMPRESARIO.
Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la empresa, sin ser su dueño.[12]
En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos (seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al empresario?.
Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración[13].
Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la empresa”.
Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).
También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no revisten tal calidad[14].
Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa[15]; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes.
5.3.-LOS NUEVOS CONCEPTOS QUE RESULTAN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
La “actividad económica organizada”, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos.
Por su parte la “empresa” requiere, además de una “organización económica”, otros elementos adicionales para llegar a ser tal.
En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de “profesionalidad” y de tener como objeto la “producción de bienes y servicios para el mercado”[16].
También se sostiene que en la “empresa” siempre hay “asunción de riesgo”[17], lo que no es un requisito o elemento fundamental de la “actividad económica organizada”[18].
Además, corresponde señalar que para los autores, la “empresa” siempre requiere siempre “trabajo ajeno subordinado”[19], el que puede no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal.
Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia jurídica de una “empresa” es que ésta alcance “cierta complejidad”[20], o sea que una mera actividad económica organizada llega a ser “empresa” cuando elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan.
En el punto resulta aplicable al tema la tradicional discusión respecto del carácter comercial del “artesano”, que es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela.
Recordemos que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, service, etc.) en forma ambulatoria o con local propio.
La doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus colaboradores)[21], en criterios hoy útiles para diferencia la “actividad económica organizada” de la “empresa”.
La jurisprudencia, en general, les había negado carácter de comerciantes, entendiendo por nuestra parte que una diferencia relevante entre comerciante y artesano era la falta de capital y de crédito del segundo, lo que se corroboraba con la autorización al fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido “ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley).
Sentado ello, y en cuanto al “establecimiento”, cabe mencionar que existen dos nociones: una “vulgar” y una “técnica” o “jurídica”[22].
En la “vulgar”, establecimiento es el mero asiento material de las actividades de su titular (local, oficina, galpón, edificio, etc.) [23].
En la jurídica, se define al establecimiento como el “conjunto de bienes” organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional, identificándose con la “hacienda”
Según el art.1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción “jurídica”, son elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: “…las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”
También la doctrina señala casos posibles y extremos de “empresario” sin “establecimiento”, y de “establecimiento” sin “empresario”[24], tomando la noción jurídica.
Al haber distinguido el Código al “establecimieno” respecto de la “empresa”, queda claro que se refiere al sentido “vulgar”.
5.4. EL CONCEPTO DE EMPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO.
Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código puede conceptuarse a la “empresa”, como una especie de “actividad económica organizada” pero cuya configuración require la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian.
A nuestro juicio, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, serían elementos diferenciadores los siguientes:
- a) profesionalidad en su dirección;
- b) mayor complejidad en su organización;
- c) permanencia y habitualidad;
- d) asunción de riesgo;
- d) utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular;
- e) mayor incidencia del capital en los resultados;
- f) propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas; y
- g) recurrencia habitual al crédito.
6.-CONSTRUYENDO LA FRONTERA ENTRE LA SOCIEDAD RESIDUAL Y EL CONTRATO ASOCIATIVO.
En base a lo señalado, resulta claro que un gran desafío que presenta la ley general de sociedades es poder diferenciar, en una situación determinada, cuándo nos encontramos ante un negocio asociativo “atípico” y cuando estamos frente a una sociedad residual “de la Sección IV”.
Para ello debemos tener presentes los elementos del negocio “sociedad” que para la doctrina tradicional eran:
- a) “pluralidad” de dos o más personas, o sea que debe ser un “contrato” y no puede ser un acto unilateral
- b) “aportes en común”, de todos y de cada uno para formar un fondo que permita cumplir un objeto
- c) “gestión común”, en el sentido de que cada participante tenga el poder de administrar o, al menos, de designar al administrador y estar interiorizado de la marcha del negocio. Por la ausencia de este requisito el Maestro Jaime Anaya había sostenido en su tesis la no configuración como “sociedad” del negocio accidental o en participación.
- d) suerte común, lo que significa que todos ganan o todos pierden en forma proporcional a lo pactado, sin que puedan haber diferentes resultados.
A dichos elementos, la derogación de las sociedades civiles y la subsistencia de las anteriores sociedades “comerciales”, con la exigencia de tener como actividad “en forma organizada” “la producción e intercambio de bienes y servicios” (art. 1º LGS), suma un quinto requisito: e) la explotación empresaria, en los términos de lo señalado infra en el número 5.
En consecuencia, para estructurar o tener por configurado un “contrato asociativo atípico” del art. 1442 del CCCN, que no constituya sociedad ni sea sujeto de derecho, resulta necesaria la ausencia de alguno o algunos de los requisitos referidos.
Vale decir que toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no será sociedad y quedará subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos” no tipificados[25], que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478)[26].
En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias” y cuando no haya empresa pero existan sus otros elementos se estará ante un “contrato asociativo”.
CAPITULO II.-OBLIGACIONES CONTABLES DE LA SOCIEDAD RESIDUAL.
1.-EL CRITERIO DIMENSIONAL PARA LAS OBLIGACIONES CONTABLES.
Como antecedente cabe mencionar que el derogado Código de Comercio, en su art. 3º, tenía un criterio dimensional para clasificar a los comerciantes consistente en considerar ciertas unidades de medida, si la venta era por menor o por mayor, y como consecuencia de tal criterio se reducían las exigencias contables[27].
En la actualidad, la aparición de los supermercados e hipermercados, denominados en España “grandes superficies”, exige otros criterios cuantitativos para diferenciar derechos, obligaciones y responsabilidades, tales como la cantidad de empleados o los niveles de facturación, que son los tenidos en cuenta en materia de MIPyMES[28], o la cantidad de sucursales, proveedores o clientes, etc..
Estos nuevos criterios dimensionales tienen hoy aplicación en derecho tributario, en derecho laboral y previsional, incluyendo el denominado “balance social”, y en algunas normas de regulación económica como la ley de abastecimiento, parcialmente vigente.
El art. 320 in fine del Código dispone, con acierto, que “pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.
2.-CONCEPTO DE VOLUMEN DE GIRO.
Frente a varias mediciones posibles, entendemos que el “volúmen de giro” se refiere al nivel de facturación o de operaciones de un determinado sujeto durante un determinado período.
En consecuencia, quedan descartadas consideraciones relativas a la cantidad de empleados o a la inversión de capital o al patrimonio neto.
3,-AMBITO DE APLICACION.
Entendemos que la referencia del art. 320, segunda parte, a “actividades” no alude a contenidos concretos (ramos) o genéricos (agropecuarias, comerciales, industriales, servicios, etc) sino que reitera el concepto general de “actividad económica organizada” del primer párrafo del mismo artículo.
Lo que sí corresponde delimitar es la aplicación de la eximición a las “personas humanas”, a los “entes” y a las “personas jurídicas”.
En cuanto a las “personas humanas” entendemos que la eximición es general, o sea que comprende a todas las personas con actividad económica organizada, titulares de empresas o de establecimientos siempre que su volumen de giro no alcance el que disponga la reclamentación.
Sin embargo, como excepción a la regla, ella no puede alcanzar a las personas humanas que se desempeñan como agentes auxiliares de comercio quienes, por sus propios estatutos personales, tienen la obligación de llevar contabilidad legal.
Tal es el caso de los martilleros, corredores, despachantes de aduana, agentes del mercado de capitales, auxiliares del seguro, etc.[29]
En lo que hace a los “entes” contables, tales como los contratos de colaboración a que se refieren los arts. 1455, 1464 y 1475, deberán llevar sus registros contables en forma legal solo en la medida en que sean tipificados por ley y siempre que excedan el volumen de giro. No así en los otros casos.
4.-EL CASO DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
Finalmente, en cuanto a las “personas jurídicas privadas” corresponde hacer una distinción.
Las personas jurídicas privadas que no tienen en su normativa específica la obligación de contabilidad legal, tales como las asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, mutuales, iglesias y consorcios de propiedad horizontal (art. 148), no deben llevar contabilidad legal si no exceden el volumen de giro.
A la fecha de este trabajo, ninguna “jurisdicción local” estableció el monto del volúmen de giro de la eximición contable.
Consideramos urgente e imprescindible que esto se haga a la mayor brevedad como regal de seguridad.
Interín, entendemos que las personas y entes que antes no llevaban contabilidad legal pueden seguir sin hacerlo, sean personas humanas, entes o personas jurídicas sin obligacióne específica.
Ahora bien, debe quedar en claro que la eximición contable, en materia de entes y de personas jurídicas, no exime de la obligación de rendir cuentas que pesa sobre todo administrador de bienes ajenos (art.858 y cc. CCCN) y de que deban organizarse los mecanismos necesarios para su elaboración y consideración[30].
5.-LAS SOCIEDADES. LA SOCIEDAD RESIDUAL.
En materia de las sociedades de la ley 19.550, cualesquiera fuera su tipo social y aún las de la sección IV, y las cooperativas están sujetos a la obligación de llevar contabilidad cualesquiera sea su volúmen de giro dadas las normas específicas que se lo imponen.
En consecuencia corresponde concluír que la “sociedad residual”, por mínimas que fueran sus actividades, no puede eximirse de llevar la contabilidad por “volúmen de giro” y deberá someterse a las consecuencias en caso de no llevarla.
III.-CONCLUSIONES.
1.-Una frontera infranqueable entre la “sociedad residual” y el “contrato asociativo” no tipificado, está dada por la existencia o no de empresa. Si no hay empresa no puede haber “sociedad residual”.
2.- La “sociedad residual”, aunque su actividad sea mínima, no puede eximirse de llevar la contabilidad por “volúmen de giro”, deberán llevar sus registros contables como las demás sociedades y, en caso de no hacerlo, someterse a las consecuencias.
[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. Ex juez nacional de comercio. www.favierduboisspagnolo.com
[2] Ver del autor“La colaboración empresaria en el Mercosur mediante los Joint Ventures. Aptitud general y riesgo” en “VII Congreso Argentino de D.Societario…”, Edit.La Ley, tomo IV, Bs.As., 1998, pág.64.
[3] Ver “Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”, La Ley 2012-B, p.837, de Eduardo M. Favier Dubois (p) e hijo.
[4] Ver Vítolo, Daniel R. “Reformas a la ley general de sociedades 19.550”, tomo I, Bs.As-Santa Fe, Ed. Rubinzan Culzoni, 2015, pag. 51; Conf. la exigencia del art.324 de la RG 7/15 de la I.G.J. de que los bienes aparezcan afectados al objeto social bajo apercibimiento de iniciar acciones de inoponibilidad. Ver del autor “Reglamentación parcial del Código unificado y definiciones sobre incertidumbres societarias: la resolución general (IGJ) y/2015, en “Nuevas normas de la Inspección General de Justicia RG (IGJ) 7/2015, Ed., Coord. Marcelo Perciavalle, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag.47 cap.XXVIII.
[5] Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 144.
[6] Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresarial”, Ed. Valletta Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56
[7] Enciclopedia Jurídica OMEBA -Tomo X, pág. 55-
[8] Idem, pág. 57-6
[9] Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”
[10] Anaya, Jaime “Código de Comercio y Leyes complementarias comentados y concordados. Ed Omeba, tomo I, Arts. 1 a 42, Bs.As., 1965
[11] Ver también Batello, Silvio J. “Renacer de un viejo debate:la autonomía del Derecho Empresarial” en Rev.de D.Comercial y de las Obligaciones, nro.268, Sept-Oct.2014, pag.450. cap.VI.
[12] Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 147.
[13] Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho” en la bora colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.-
[14] Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.-
[15] Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.
[16] Fontanarrosa, Rodolfo “Derecho Comercial Argentino”, Bs.As., 1997, Zavalía Editor, tomo I, pag.183.
[17] Por la existencia de un costo fijo básico, por un incierto volúmen de operaciones o negocios, por arriesgar fondos de incierto retorno. Ver Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII, pag. 63, nota 8.
[18] Balzarotti , Guillermo C.: “El concepto de empresa una contribución para su estudio”, Derecho Fiscal Tomo XXXII pág. 865 y sgtes., donde define a la empresa como “…la individualidad adquirida a través del orden de una actividad compleja tendiente a conseguir un fin económico sujeto a incertidumbre y riesgo mediante la concurrencia adecuada de factores de la producción”.
[19] Arecha, Waldemar, “La empresa comercial”, Ed. Depalma, Bs.As., 1948,pag. 369 y 383: Raimondi-Atchabahian , “El impuesto a las ganancias”, Ed. La Ley, Cuarta Edición, pag. 48, donde cita también a Luis Omar Fernandez “El concepto de empresa en el ámbito tributario”, Ed. La Ley, Bs.As. 2001..
[20] Fontanarrosa, R. op.cít. pag. 184.
[21] Anaya, Jaime, op.cít.
[22] Rojo, Angel “El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos”, en “Curso de Derecho Mercantil”, Uría-Menendez, Ed. Civitas, Madrid 1999, pag.100.
[23] El art. 2 de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta se refiere más al sentido “vulgar” (lugar físico de la actividad) que al “jurídico” (hacienda de la empresa) ya que dice: “Son establecimientos estables a los fines de esta ley, los lugares fijos de negocios en los cuales una persona de existencia visible o ideal, una sucesión indivisa, un patrimonio de afectación o una explotación o empresa unipersonal desarrolle, total o parcialmente, su actividad y los inmuebles urbanos afectados a la obtención de renta.Están incluidos en este inciso, entre otros:- Una sucursal.- Una empresa o explotación unipersonal- Una base fija para la prestación de servicios técnicos, científicos o profesionales por parte de personas de existencia visible.- Una agencia o una representación permanente.- Una sede de dirección o de administración.- Una oficina.- Una fábrica.- Un taller.- Un nmueble rural, aun cuando no se explote.- Una mina, cantera u otro lugar de extracción de recursos naturales.- Una ejecución de obra civil, trabajos de construcción o de montaje.- El uso de instalaciones con fines de almacenaje, exhibición o entrega de mercaderías por la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, a quienes éstas pertenecen y el mantenimiento de existencias de dichas mercaderías con tales fines.- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para adquirir mercaderías o reunir informaciones para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, así como también con fines de publicidad, suministro de información, investigaciones técnicas o científicas o actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa”.
[24] Fontanarrosa, R. op.cít. pag.200.
[25] En los contratos tipificados de “agrupación de colaboración”, “unión transitoria” y de “consorcio de cooperación”, puede haber o no “empresa” sin que puedan considerarse sociedades siempre que cumplan las formalidades y la obligación de inscribirse en el Registro Público.
[26] Que no configuren una “empresa” no significa que no se trate de verdaderos contratos de “colaboración” y no de “cambio”, de la especie de “organización” y no personificados. Ver Richard, Efraín H. op.cit. pag.5.
[27] Ver Favier Dubois, E.M. (Director), “Manual de Derecho Comercial”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2016, pag. 116 nro.2.2
[28] Asi resulta de las leyes 24.467 y 25.300 sobre Pymes y su fomento. La primera computa hasta 40 empleados para cierta flexibiliación laboral. Y ambas computan también las ventas, por actividad, para las bonificaciones de las tasas de interés (Ver el Dec. 159/05, la Resol. 24/01 y la Disposición 147/06 de la Secretaría respectiva).
[29][29] Ver Favier Dubois, E.M. (Director), “Manual de Derecho Comercial”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2016, pag. 317 y stes, cap. por Rodriguez-Pasinovich.
[30] Ver del autor “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag. 170, en coautoría con Favier Dubois Pater.
