Prevención de conflictos societarios en el código civil y comercial: “Pactos de socios” y “Pactos de protocolo”

Jornadas de Actualización en Sociedades, Concursos y Consumidor FIDAS. Mar del Plata, 2017. Tema: Derecho Societario. Conflictos societarios.

PREVENCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL: “PACTOS DE SOCIOS” Y “PACTOS DE PROTOCOLO”.

Por Eduardo M. Favier Dubois[1] y Lucía Spagnolo^[2]

PONENCIA:

1.-El nuevo código civil y comercial no incluye una reglamentación sobre los “pactos de socios” pero reconoce en el art. 1010, segunda parte, el valor legal de los pactos que se celebren para “conservar la unidad de la gestión empresaria” o para “la prevención o solución de conflictos”, contenidos que inequívocamente aluden tanto a los denominados “pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones”, como a los “pactos de protocolo”.

2.-En los casos de “empresas familiares”, donde exista firmado un protocolo de empresa familiar con valor moral, los “pactos de socios” se convierten en “pactos de protocolo” con la función de dar valor legal a las cláusulas del protocolo que se les incorporen.

3.-Otras previsiones normativas del CCCN aumentan la fuerza legal de estos pactos: a) como “contratos asociativos” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que los hayan conocido; b) como “contratos conexos” del contrato de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el incumplimiento del “pacto” autorice la resolución de aquellos. y c) respecto del “pacto de protocolo”, como causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;

4.-Además, la celebración de un “pacto de protocolo” es el presupuesto legal necesario para la validez de la celebración de un “pacto de herencia futura”.

II.-FUNDAMENTOS

1..-EL RECONOCIMIENTO DEL “PACTO DE SOCIOS” Y DEL “PACTO DE PROTOCOLO” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.

El art. 1010 del CCCN, en su segunda parte dice “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.

Como se advierte, los pactos de herencia futura solo se admiten cuando forman parte o derivan de “pactos” previos o concomitantes que reúnen ciertos requisitos de objeto, contenido y personas.

Y tales requisitos son: a) objeto: deben referirse a una explotación productiva o a participaciones sociales de cualquier tipo, o sea ser propios de una empresa o sociedad; y b) contenido: deben tener por objeto la conservación de la unidad de gestión o la prevención o solución de conflictos, o sea ser pactos “parasocietarios” sobre la gestión y las conductas.

Hasta aquí se advierte que el código se refiere a los denominados “pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones”[3].

Pero, además, al regular como un accesorio al “pacto de herencia futura”, hace referencia a que las partes deben ser un “causante”, un “cónyuge” o al menos “legitimarios”, vale decir integrantes de una familia.

En consecuencia, los pactos de herencia futura a que se refiere el art. 1010 segunda parte del CCCN por su ámbito, su contenido y sus participantes deben ser accesorios de un “pacto de protocolo”, o sea de un acuerdo legal que tenga por objeto dar valor a las cláusulas de un “protocolo de empresa familiar”.

2.-EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

Pero ¿Qué es un protocolo de empresa familiar?

El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria[4].

En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa o tienen vocación de serlo^[5], que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros^[6].

El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.

Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad

Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.

En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.

Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración.

Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella^[7].

Además, el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales^[8].

Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar^[9].

3.-EL VALOR DEL PROTOCOLO: LA NECESIDAD DE UN PACTO LEGAL.

El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar al largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar”^[10].

En Estados Unidos cabe asimilarlo a los “shareholders agreements” y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture”^[11].

Ahora bien, para el derecho argentino el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en función de los alcances de sus cláusulas.

Como generalmente los protocolos se refieren a reglas generales de conducta de los integrantes de la familia respecto de la empresa, tienen el valor de un “pacto de caballeros” y su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.

Esto no es poco, pero no alcanza en caso de incumplimiento del protocolo que no pueda subsanarse por los mecanismos internos para decidir conflictos.

Es que para ser válido como un “contrato” y vincular a los firmantes en forma jurídica el protocolo debea contener conductas concretas y sanciones patrimoniales específicas, dando derecho a accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y a reclamar medidas cautelares.

En nuestro medio los protocolos no presentan esos contenidos y, en consecuencia, para darles valor legal hace falta formalizar un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas” [12].

En otros términos, los contenidos programáticos y generales del protocolo familiar deben ser trasladados a un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas”, donde aparezcan descriptas conductas y obligaciones específicas de sujetos determinados, y se prevean concretas sanciones pecuniarias o patrimoniales por los incumplimientos.

A dicho pacto proponemos denominar “pacto protocolar”.

También el referido “pacto protocolar” podría estar inserto dentro del texto del protocolo, en un capítulo final destinado a su cumplimiento que prevea específicas conductas y concretas sanciones patrimoniales frente al incumplimiento.

4.-FORTALECIMIENTO LEGAL DE LOS “PACTOS”.

Pero además de reconocer la existencia de los “pactos de socios” y de los “pactos de protocolo”, las restantes disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aumenta el valor legal de ellos en tanto resultan tres grandes efectos:

a) Ser “contratos asociativos”.

Ello en tanto se refieren a la organización y a la participación en una empresa y no se trata de un contrato de sociedad (art. 1442).

Como consecuencia tendrán plena validez y ejecutabilidad entre las partes (art. 1447) y podrá ser oponible a los terceros que lo hayan conocido (arg. arts. 157 CCCN y 22 LGS)

b) Ser “contratos conexos” (art.1073).

En tanto comparten la misma “causa” que el contrato de sociedad, si se trata de un socio fundador, o del contrato de adquisición de partes sociales, si se trata de un socio sobreviniente.

Ello permitirá que el incumplimiento del pacto autorice la resolución por incumplimiento del contrato social o del contrato de adquisición de partes sociales (art. 1075).

c) Ser causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;

En el caso del “pacto de protocolo” será necesario que éste exista para que pueda otorgarse y tener validez un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte, CCCN).

Pero, además, la legitimidad de esa causa se proyecta hacia otros negocios que pueden derivar del protocolo, como es el caso de los fideicomisos de transferencia patrimonial en la empresa familiar.

[1] Doctor en Derecho. Profesor Titular de D. Comercial de la UBA. Ex juez de Comercio.www.favierduboisspagnolo.com

[2] Abogada. Especialización en D. Tributario (U. Austral) y en Asesoramiento Concursal (U.N.A.). www.favierduboisspagnolo.com

[3] Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, Ed. Errepar, Bs.As., 2015, pag. 339 y stes.

[4] Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, Favier Dubois (h), E.M. (Director) “El protocolo de la empresa familiar. Elaboración. Cláusulas y Ejecución”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2011.

[5] Reyes Lopez, María Jose (coord) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo “El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008;

[6] Casado, Fernando, “El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España”, en el libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.9.

[7] Galvez, Jose Luis “Prólogo” al libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.16.

[8] Casado, Fernando, op.cít., pag. 10.

[9] Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 34, 96/99 y 115.

[10] Rodriguez Aparicio, J.A. y Torres, C.Agustín “La empresa familiar y el derecho civil”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, num.12, 3ª época, mayo 1999, pag. 44.

[11] Gortázar, Carlos “Principales aspectos jurídicos y societarios del protocolo familiar”, en Amat, J.M. y Corona, Juan F. (Editores), “El protocolo familiar. La experiencia de una década”, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, pag.196.

[12] Ver su desarrollo en la obra de Favier Dubois, E.M.(pater) y Favier Dubois, E.M. (hijo) “Derecho Societario para la Actuación Profesional”, citada, pag. 339 y stes.