Publicado en Errepar, DSyC, 1-8-24
REGLAMENTACIÓN DEL APORTE DE CRIPTOMONEDAS A SOCIEDADES (RG 15/2024 I.G.J.).
Un paso importante hacia la protección del crédito.
Eduardo M. FAVIER DUBOIS
INTRODUCCIÓN.
Con fecha 16 de julio de 2024 se publicó la Resolución General nro. 15/2024 de la Inspección General de Justicia que aprueba un nuevo marco normativo y sustituye a la RG nro. 7/2015.
Entre sus múltiples novedades, que implican una desregulación del modelo institucional antes vigente, desregulación a la que consideramos en algunos aspectos excesiva, se incluye una norma muy positiva e interesante como es la del art. 67 que reglamenta el aporte de criptomonedas para la constitución o aumento de capital de las sociedades.
En este trabajo daremos algunos conceptos introductorios sobre las criptomonedas y sobre los desafíos que su anonimato produce respecto de los derechos de los acreedores, para luego analizar en concreto a la nueva normativa reglamentaria y su impacto positivo sobre la protección del crédito.
CAP. I. LAS CRIPTOMONEDAS.
1.-CONCEPTOS.
La palabra “criptomoneda” equivale al término inglés “cryptocurrency” que se define como “una moneda digital producida por una red pública y no gubernamental que utiliza criptografía para garantizar que los pagos se envíen y se reciban en forma segura”.
La tenencia y almacenamiento se tiene que hacer en “billeteras” que también son digitales y todas las criptomonedas tienen una construcción tecnológica “encriptada”.
Según la definición del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), las criptomonedas son “activos virtuales de código abierto, convertibles y descentralizados, que funcionan en una red de pares distribuida que aplica principios matemáticos y criptográficos para dotar de seguridad al sistema” .
En la mayoría de los casos las criptomonedas se generan a través de procesos telemáticos complejos que requieren un hardware específico y gasto energético constante, denominados en la jerga como “minería”.
En dicho proceso juegan un rol fundamental los denominados “mineros”, que son los miles de usuarios con sus “nodos” conectados (ordenadores y tarjetas gráficas) que producen los bloques de blockchain y que cobran en criptomonedas.
Si bien las criptomonedas son tokens, deben distinguirse de los otros token porque una criptomoneda tiene su propia blockchain, tiene su propio sistema de minería y tiene una función específica.
Las criptomonedas cumplen las tres funciones económicas de la moneda (pagos, créditos y ahorro), no tienen valor en sí mismas sino el que le asigna el mercado, salvo el caso de El Salvador que admite su valor oficial cancelatorio en función de su cotización.
Cabe señalar que en Argentina las criptomonedas no tienen curso forzoso pero no existe prohibición legal de adquirirlas ni de transferirlas sin perjuicio de algunas regulaciones administrativas.
2.-CLASES Y CARACTERÍSTICAS.
Las criptomonedas se dividen principalmente en dos grandes categorías: las libres y las estables.
2.1.-CRIPTOMONEDAS LIBRES: BITCOIN Y ALCOINS.
Estas criptomonedas dependen, en su valor, exclusivamente de la cotización que les asigne el mercado en un momento determinado. Por eso se las considera volátiles. No obstante, algunas son utilizadas también como reserva de valor.
La primera fue el bitcoin, la que empezó como criptomoneda en el año 2009, en el contexto económico posterior a la explosión de la burbuja del mercado inmobiliario estadounidense que dio lugar a la crisis de las hipotecas “subprime”.
El Bitcoin fue creado por Satoshi Nakamoto en el 2009, junto con el software que lo sustenta aunque hoy sigue siendo un misterio quién está detrás de ese nombre, si una persona o institución. Los bitcoins se crean a través de un proceso conocido como minería de bitcoin
A diferencia de cualquier otra divisa, el Bitcoin no es dinero fiduciario. Es decir, no está respaldado por la confianza de un banco central, por un gobierno o por un material (por ejemplo patrón oro). En cambio, utilizan un sistema de “prueba de trabajo” para evitar el doble gasto, o duplicación (que el titular pague fraudulentamente dos veces con la misma moneda), para lograr un consenso entre todos los nodos que operan en la red de blockchain (cadena de bloques).
A las criptomonedas que surgieron posteriormente y que no son bitcoins, se las denomina “alcoins”. Tienen su propio código fuente diferente al de bitcoin, como es el caso de “ether”, la criptomoneda del sistema Ethereum, su principal competidora.
Todas las criptomonedas libres tienen las siguientes características:
- Son emitidas en forma descentralizada y sin intermediarios: son los usuarios y no empresas privadas, estados u otros organismos centralizados, quienes validan las operaciones y determinan el valor de una moneda.
- Carecen de valor legal en cuanto no tienen efecto cancelatorio de obligaciones ya que requieren que la otra parte las acepte voluntariamente para una transacción.-O sea que no son dinero pero cumplen funciones similares cuando son aceptadas como medios de pago.
- No tienen valor intrínseco y su valor depende de la oferta y demanda.
- No representan préstamos ni inversiones, pero suelen ser utilizadas como “reserva de valor”, sobre todo frente a monedas oficiales sujetas a depreciación.
- Son “volátiles” pero, no obstante, también son utilizadas como “patrón de medida” para créditos.
- Imposibles de falsificar por la tecnología blockchain donde cada nodo de la red almacena una copia exacta de la cadena y se garantiza la disponibilidad de la información en todo momento.
- Las transacciones pueden ser completamente anónimas, pero todas las operaciones (claves públicas) quedan visibles en la blockchain
- Tiene código abierto: El código fuente utilizado siempre debe ser accesible para todos y todos pueden realizar transacciones con criptomonedas sin necesidad de un permiso. Nadie puede impedir la participación en la red.
- Los pagos son irreversibles: Las transacciones que han sido confirmadas no pueden ser modificadas ni eliminadas (a diferencia de las tarjetas de crédito).
- No se puede cuestionar: Nadie puede prohibir o cuestionar las transacciones que han sido validadas.
- No presentan restricciones para efectuar transferencias internacionales.
- Siempre hay posibilidad de intercambiarlas por dinero fiduciario.
- Cada transacción es procesada y validada por los nodos mineros a cambio de una retribución, consistente en nuevas criptomonedas, y así quedará confirmada y grabada en la blockchain.
- Su adquisición, almacenamiento y utilización requiere contar con ciertos recursos tecnológicos (procesador, mail, billetera electrónica, una clave pública y una clave privada).
Como consecuencia de ello podemos conceptualizar a la criptomoneda libre como: un tipo de moneda criptográfica, de emisión no estatal, fungible, volátil e imposible de falsificar, que se registra en una blockchain de libre acceso y donde las titularidades son anónimas, que no tiene valor legal ni valor intrínseco, pero que en la medida en que existe una comunidad que la acepta puede utilizarse para pagos, créditos y ahorro y es canjeable por moneda estatal.
2.2.-CRIPTOMONEDAS ESTABLES. LOS “STABLECOINS”.
Otra categoría dentro de las criptomonedas son las “Stablecoin” que son creadas para mantener un valor estable.
Las stablecoins son tokens emitidos mediante contratos inteligentes que se registran en una blockchain y cuyo valor se encuentra vinculado a un activo externo, tales como las monedas nacionales o los minerales preciosos.
Las stablecoins son emitidos por un proveedor, empresa o sistema de gobernanza que se encargan de determinar cuántos tokens se emiten, a qué unidades se vinculan y cómo se respaldan sus reservas.
Al estar diseñadas para seguir de cerca el valor de la moneda nacional o el activo del mundo real que emulan, mantienen un precio con poca variación diaria, tal y como ocurre con activos como el dólar o el euro.
Por otro lado, tienen la capacidad de imitar características propias de las criptomonedas como bitcoin, como la velocidad de liquidación y las transferencias globales.
Hay cuatro categorías generales que determinan el funcionamiento de estos tokens en relación con la manera en que se anclan al valor de otros activos: a) respaldadas en el sistema fíat (por monedas estatales); b) Respaldadas en otras criptomonedas; c) Respaldadas en otros activos/en materias primas (oro, petróleo, inmuebles); y d) Stablecoins algorítmicas (su valor se establece por medio de algoritmos que emulan el precio de ciertos activos).
Los más comunes están ligados (colaterizados) a moneda Fiat (dólar, euro, etc.), a una cesta de divisas o a otro tipo de activo determinado.
Algunas stablecoins vinculadas al sistema fiat o a comódities pueden llegar a garantizar a los usuarios finales el derecho a reclamar al emisor la conversión de las cripto por los activos de respaldo en ciertos casos.
Sus características diferenciales son las siguientes:
- Son emitidas en forma centralizada por una empresa que fija las reglas.
- No son volátiles ya que su valor depende de la variación de los activos a los que están vinculadas por lo que son estables.
- Pueden, eventualmente, tener valor intrínseco cuando las condiciones de emisión dieran al titular el derecho a reclamar al emisor el activo subyacente o su valor.
- En lo demás, participan de todas las características de las criptomonedas
3.-LAS EXCHANGES.
3.1-CONCEPTOS.
Los intermediarios en el mercado de criptomonedas son las Exchange.
Un exchange, o su traducción en español “intercambio”, se refiere a una plataforma existente en blockchain que funciona como una casa de cambio pero que, en lugar de dedicarse al intercambio de monedas fiat, se dedica al intercambio de criptomonedas. Se trata de casas de cambio digitales que permiten cambiar dinero fiduciario por criptomonedas y/o criptomonedas entre sí.
Las Exchanges operan en base a plataformas digitales y pueden estar en una plataforma “centralizada”, o sea controladas por una empresa que es su dueña, fija las reglas y custodia los activos de los usuarios (una Fintech), o bien en una plataforma “descentralizadas”, sin control y donde cada usuario puede ser poseedor de sus criptomonedas en todo momento.
Las Exchange centralizadas (CEX) exigen pasar los controles denominados «conoce a tu cliente (KYC)» y «anti lavado de dinero (AML)» y suelen compartir información con el fisco de diferentes países. Son las custodias de las claves privadas de los clientes.
Respecto a la seguridad, están más expuestas a hackeos.
Quienes gestionan la Exchange de intercambio, además, son quienes marcan las comisiones y, adicionalmente, suelen establecer un mínimo en la compra o intercambio de criptomoneda y para el retiro.
Estas exchanges plantean la cuestión relativa a los mercados de criptomonedas y a la responsabilidad de aquellas por la custodia de los criptoactivos de terceros y por los incumplimientos en relación con las operaciones realizadas por los usuarios, en el marco de contratos que han sido caracterizados como de “depósito irregular”
O sea que las exchanges centralizadas tienen una relación contractual con los usuarios similar a la de un contrato de depósito irregular y, dependiendo del lugar de inscripción del exchange y de las jurisdicciones de los usuarios con los que se relacionan, serán aplicables las normativas cripto y de mercados capitales a seguirse (así como las vías de reclamo en caso de fraudes, abusos o incumplimientos).
En el año 2023, en San Pablo, se declaró la responsabilidad de la Exchange por la sustracción por terceros de criptomonedas confiandas por sus clientes
Por otro lado, están las Exchanges “descentralizadas” (DEX) son un tipo de exchange que donde no existe una tercera parte confiable sino que corren en una plataforma descentralizada bajo un programa preestablecido y sin dueño. Este tipo de plataformas se suelen desarrollar sobre una blockchain mediante smart contracts, estando la mayoría de DEX desplegadas en Ethereum. Como no existe un tercero confiable, los intercambios se hacen directamente entre pares (P2P). Las comisiones suelen ser nulas o prácticamente nulas. No existe una pérdida de privacidad, ya que para estas plataformas no es necesario pasar procesos KYC y AML, simplemente hay que registrarse.
3.2.-REGULACIÓN: EL REGISTRO DE PROVEEDORES DE SERVICIOS DE ACTIVOS VIRTUALES (PSAV).
En fecha 15/03/2024 la ley 27.739 modificó a la ley 25.246 incorporando una serie de definiciones legales que involucran al mundo de los activos virtuales. La norma define activos virtuales como “…representación digital de valor que se puede comercializar y/o transferir digitalmente y utilizar para pagos o inversiones. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional y las monedas emitidas por otros países o jurisdicciones (moneda fiduciaria)…”. El concepto es confuso al comprender diversas clases de criptoactivos, los de pagos (criptomonedas) y los de inversiones (security tokens) que deberían sujetarse a diversos regímenes.
Después, la Res. 994/2024 de la Comisión Nacional de Valores crea un Registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV). La reglamentación tiene por finalidad identificar a las personas humanas y jurídicas que proveen en el país servicios relativos a criptoactivos, actividad definida en el artículo 4° Bis de la Ley 25.246.
El fin del registro es por ahora solo identificatorio, para poder cumplir con las recomendaciones de la GAFI. Se está pensando en una etapa dos de supervisión y, probablemente, el registro se convierte en una licencia, pero no hay fechas previstas.
El registro de proveedores no afecta a los usuarios ya que solo las Exchange y las billeteras pasan a ser sujetos obligados, sometidos a las obligaciones establecidas en las leyes de Prevención de Lavado y Contra el Financiamiento del Terrorismo, para lo cual deberán tener un registro de sus usuarios e informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) si detecta la existencia de operaciones sospechosas.
En el caso de las empresas extranjeras, como es el supuesto de la plataforma de exchange “Binance”, abarcará a aquellas que tengan un volumen de negocios en el país que exceda el 20% de su volumen total de negocios o que utilicen cualquier tipo de tecnología que les permita recibir localmente fondos para operar.
Asimismo, la Unidad de Información Financiera (UIF), por Res. 49/2024, con posterioridad, determina una serie de obligaciones de índole administrativo e informativo relacionadas con dichos proveedores.
La doctrina coincide que es un primer paso hacia una regulación y control de las Exchanges, lo que resulta a nuestro juicio impostergable, como así también hacia la nominatividad de las titularidades de criptomonedas.
4.-MODOS DE ADQUISICION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CRIPTOMONEDAS
Los modos más usuales de adquisición directa de criptomonedas son a través de plataformas que operan en internet y de los llamados “cajeros” de criptomonedas.
En estos casos, el adquirente por medio de una Exchange descentralizada puede llegar a ser titular directo, porque tiene la clave privada, o si opera por una Exchange centralizada puede no serlo y poseer únicamente derechos frente a la plataforma o intermediario, con los riesgos de mala gestión o insolvencia.
Para operar con criptomonedas hace falta crear un monedero digital.
Durante el proceso de creación de un monedero, lo primero en crearse es la “clave privada”. Luego de crearse la misma, se da inicio a la creación de la “clave pública” que está relacionada matemáticamente con la llave privada.
La clave pública se utiliza para asegurarse de que se es propietario de una dirección que puede recibir fondos. La clave pública no permite a otras personas retirar dinero de la billetera, sino solo enviarlo.
Además de la clave pública, que es el código que identifica la cuenta de blockchain, se emplea otro código criptográfico que se denomina “dirección digital” y que cumple una función similar a la del alias de una CBU bancaria.
O sea que la clave pública es la “dirección” que se envía por correo electrónico o Whatsapp a otras personas o el código QR que se puede mostrar a otros para poder recibir criptomonedas. Teniendo un monedero, se pueden crear todas las direcciones distintas que se quiera y recibir los fondos que se envíen a cada una de esas direcciones en el mismo lugar.
La clave privada es la que te otorga la propiedad de los fondos en una dirección determinada. Es decir, es la verdadera ‘llave’ que abre la caja fuerte y, quien la tenga, también tendrá el control sobre el dinero.
Las claves se almacenan y administran en monederos, billeteras digitales o “wallets”. Existen dos clases de monederos digitales. Las billeteras “on line”, también llamadas billeteras de tipo caliente (“hot storage”) las que al estar alojadas en la nube o en una conexión de internet, son más vulnerables.
Son los monederos de las Exchange o casa de cambio, de un App en el smartphone, las On Line, las de Escritorio y las de una extensión del navegador.
En cambio, en las billeteras “off line”, de tipo frías (“cold storage”), las claves se almacenan sin conexión a una red de internet. Sus subtipos son billetera de hardware (es un dispositivo USB) y billetera de papel, que es una copia física impresa de las claves pública y privada. Es la de mayor seguridad.
Cabe señalar que el registro de la cantidad de criptomonedas que posee una dirección –una cadena alfanumérica que equivale a un número de cuenta bancaria– más la totalidad de transacciones realizadas con su fecha y hora pueden verse públicamente en un explorador de la blockchain.
5.-VENTAJAS, DESVENTAJAS Y CRÍTICAS AL SISTEMA.
Para los usuarios, las criptomonedas tienen como gran ventaja la confidencialidad (anonimato de las tenencias), la falta de controles estatales y que las transacciones son de bajos costos, seguras, irreversibles, inmediatas, transparentes y pueden ser internacionales.
No obstante se señalan algunas desventajas como la posible pérdida de dinero si se pierde la clave privada, volatilidad en su valor y falta de regulación específica. Además, se suman como factores de inseguridad: el robo o la pérdida por ataques de “malware”, estafas, ataques de doble gasto, ocultos y los abusos que se pueden llevar a cabo movilizando capacidades de procesamiento.
Ahora bien, más allá de la situación de los usuarios, desde una perspectiva general económica, política y de bien común, se formulan distintas críticas y necesidades de control respecto de las monedas virtuales dada la facilidad del uso de las criptomonedas en actividades ilegales fundada en su anonimato. Estas incluyen, entre otras, el lavado de dinero, la evasión del control de capitales y su uso en la dark web. .
Por nuestra parte podemos destacar que el anonimato que permiten las criptomonedas contradice la tendencia del derecho societario en general, y del argentino en particular, que veda el ocultamiento de las titularidades en materia de sociedades y negocios.
Otras críticas se refieren a la realización de operaciones de cambio no autorizadas, canjeando pesos por bitcoins y luego vendiéndolos contra billete extranjero, y al pago de salarios “en negro” mediante criptomonedas.
Además, se destaca que la actividad de “minar” requiere gran cantidad de energía, lo que choca con la agenda global con eje en el cuidado del medio ambiente. Se sostiene que la red de bitcoin consume anualmente más energía que toda Argentina y se trata de un consumo creciente.
II.-LAS CRIPTOMONEDAS FRENTE AL DERECHO PATRIMONIAL.
1.-NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIÓN DEL PATRIMONIO.
La naturaleza jurídica de las criptomonedas se encuentra discutida.
Hay consenso en que se trata de bienes que integran el patrimonio de la persona humana o jurídica.
También hay consenso en que no se trata de dinero legal en los términos del art. 765, primera parte, del CCCN, al carecer de curso forzoso.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen diversas teorías que las asimilan a bienes intangibles, cosas, títulos valores, etc.
Por nuestra parte ya hemos sostenido que se trata de “moneda sin curso legal en la república”, conforme con el art. 765 del CCCN que, en su segunda parte establece “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”
Ello toda vez que, como se dijo, desde el punto de vista económico, cumple sus tres funciones: medio de pago, parámetro para los créditos y atesoramiento para ahorro.
De ello se sigue que la adquisición de un bien tangible entregando criptomonedas será una compraventa y que el incumplimiento de la obligación de entregar criptomonedas generará intereses y no daños y perjuicios.
Ahora bien, cualesquiera fuera su naturaleza, integrando las criptomonedas el patrimonio personal, conviene recordar que el Código civil y comercial de la Nación (CCCN) recepta tanto la teoría moderna del patrimonio como también su función de ser prenda común de los acreedores en forma expresa, lo que no disponía el Código de Velez Sarsfield
En efecto, el art. 242 del CCCN dispone: “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”.
Por su parte, el art. 743 del CCCN establece: “Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”.
2.-EMBARGO Y EJECUCIÓN DE LAS CRIPTOMONEDAS. DIFICULTADES.
Ahora bien, las criptomonedas, en su actual configuración, constituyen una propiedad que puede mantenerse de titularidad anónima, inembargable e inejecutable según la voluntad del deudor cuando éste tiene la clave privada en su poder.
Al respecto, en caso del Bitcoin, éste cumple con los principios básicos de la privacidad y su protocolo puede llegar a niveles mayores de fungibilidad, de manera que las transacciones pueden ser realmente anónimas, pese al análisis de la cadena de bloques. “Un sistema anónimo permite a los individuos revelar su identidad cuando se desea y solo cuando se desea; esta es la esencia de la privacidad”, se lee en el “Manifiesto Cypherpunk”.
En efecto, los usuarios no se ven identificados por su nombre, como ocurre en los sistemas tradicionales de intercambio de valores, sino que se identifican anónimamente por sus claves públicas o direcciones, las que pueden crear libremente en la cantidad que gusten.
Quienes defienden la transparencia del sistema insisten en la posibilidad de hacer una trazabilidad absoluta de las transacciones y en la posibilidad de relacionar los datos de los participantes, lo que ocurre cuando uno utiliza varias veces sus claves públicas en una misma operación.
Sin embargo ello requiere que se puedan relacionar las identidades de los usuarios con las claves públicas, lo que solo ocurre si el usuario utiliza los servicios de una Exchange a la que brinda sus datos personales, destacándose que existe un gran sector de usuarios que actúan mediante una Exchange descentralizada persiguiendo potenciar su anonimato y que una técnica utilizada a tales fines es el cambio de direcciones de Bitcoin
Vale decir que existe la imposibilidad de transferir los fondos sin la clave privada del titular y si el titular no transfiere las criptomonedas no puede ser obligado compulsivamente a ello, por lo que termina siendo una especie de obligación de hacer del deudor.
Además, quienes persiguen incrementar su anonimato cuentan con las siguientes estrategias: utilizar técnicas de encriptación, utilizar enlaces Tor, utilizar múltiples direcciones por única vez, fragmentar sus transacciones, no divulgar su información por ningún medio y nunca asociar su identificación con su acciones.
A ello se suma la cuestión de la clave secreta. Es que si la clave privada no se confía en custodia a una Exchange sino que el usuario la mantiene en su poder en una “billetera fría”, aún si se lograra conocer quién es el titular de las criptomonedas resultará imposible que un tercero o autoridad tome alguna medida sobre ellas sin el consentimiento del deudor afectado.
3.-BASES DEL ANONIMATO.
En definitiva, el bitcoin y las restantes criptomonedas permiten el anonimato bajo las siguientes bases:
i.-No hay un registro centralizado de titulares de criptomonedas. La blockchain solo informa sobre claves públicas y direcciones.
ii.-En el momento de las transacciones, la identidad de las partes no figura en los bloques sino solo su clave pública. La posibilidad de una acción de “trazabilidad” solo llega a identificar varias operaciones de una misma clave pública, pero no a conocer la identidad de su titular. Es optativo para las partes acudir a una Exchange centralizada que le exija sus datos personales vinculados a una clave pública.
iii.-Aún en caso de que pudiera determinarse que determinada cantidad de criptomonedas fueron adquiridas por cierta persona, resulta imposible tomar medidas sobre ellas si esta persona no suministra voluntariamente su clave privada. Hoy es optativo para las partes poner en custodia de una Exchange su clave privada.
iv.-Existen también una serie de técnicas adicionales que pueden ser utilizadas dentro de la red para aumentar más aún el anonimato y frustrar o dificultar la trazabilidad.
En tales condiciones, y como se adelantó, las criptomonedas no pueden ser objeto de embargo ni de ejecución forzada si la clave secreta está en poder del deudor y éste no colabora con suministrarla.
Es así que las criptomonedas estarían “fuera del comercio” o, cuanto menos, se habrían convertido en una suerte de “bien inembargable”, como los bienes indispensables, la vivienda personal y otros activos (arts. 242 y 244 CCCN), con la particularidad que ello no deriva de la ley ni de los Derechos Humanos sino de la sola voluntad del deudor de sustraerse de sus obligaciones.
Sin embargo, no todas son críticas ya que desde organizaciones que buscan difundir la cultura de las criptomonedas se postulan algunos principios para el “Derecho de la Criptoeconomía”, entre los que se señalan el de la “disponibilidad eminente”, que impide obligar a que las claves estén en una Exchange y puedan ser embargadas, y el de la “privacidad de los operadores”, que consagra el anonimato, ambos contrarios a la teoría del patrimonio como garantía de los acreedores y, por ende, inaceptables para el orden jurídico.
III.-LAS CRIPTOMONEDAS Y LOS APORTES A LAS SOCIEDADES COMERCIALES.
1.-NORMAS SOCIETARIAS.
El art. 1° de la ley de sociedades incluye en su definición “…se obliguen a realizar aportes…”, de lo que resulta que los aportes constituyen un elemento específico y esencial del contrato de sociedad comercial.
El capital social se forma con el aporte de los socios, lo que obliga a que el importe coincida con el valor de estos bienes aportados -por lo menos al momento del aporte-, dadas las tres funciones clásicas que el capital cumple: productiva (es el fondo patrimonial a través del cual la sociedad obtendrá hipotéticas ganancias desarrollando una determinada actividad), funcional (sirve para medir la participación de los socios) y de garantía (como dique de contención de retiros, a favor de terceros).
Estos aportes pueden realizarse en dinero o en especie (arts. 149 y 187 LGS).
Las criptomonedas no son viables como aportes en dinero por no ser dinero en tanto no son moneda de curso legal al no haber sido emitidas por el Banco Central conforme con normas constitucionales (CN arts. 75 inc. 6° y 11) y legales (Carta Orgánica del Banco Central, ley 24.144).
Distinta es la situación si analizamos los aportes en especie, o sea los bienes no dinerarios, sean cosas u objetos inmateriales susceptibles de valor económico (arts 15 y 16 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Ahora bien, son exigencias de los aportes, en el caso de SRL y SA (aplicables a las SAS), que se trate de obligaciones de dar, en propiedad y no obligaciones de hacer (arts. 38, 45, 249 y 187 LGS), y que se trate de bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LGS), y que sean valuados en forma privada (art. 51) o por la autoridad de contralor (art. 53), pudiendo computarse su valor de plaza (art. 53 inc. 1) y, en caso de títulos cotizables, su valor de cotización (art. 42 LGS).
2.-ANTECEDENTES.
En nuestro país, las autoridades de contralor consultadas (CABA, Pcia. de Bs.As., Córdoba, etc.) habían expresado que no admitían los bitcoins como aporte de capital por no considerarlas bienes susceptibles de ejecución forzada y/o porque estaban a la espera de una coordinación con otros organismos públicos de control.
La poca doctrina que había tratado el tema consideraba que se trata de bienes aportables siempre que se cumplieran ciertas condiciones que permitieran su embargo y ulterior ejecución forzada, a saber:
i.-Que las claves privadas no se encuentren en poder del socio, y luego de la sociedad, sino de un tercero: una Exchange que las tenga en una billetera caliente.
ii.-Que dicha Exchange tenga su domicilio en el país y esté sometida a la ley argentina.
iii.-Que el titular esté perfectamente identificado por la Exchange y se cuente con su nombre de usuario (ID) con el que opera en el sitio.
Estos requisitos fueron reseñados con carácter general por Tschieder y De las Morenas y trasladados a la materia societaria por Sanchez Saccone.
Por nuestra parte, oportunamente adherimos a tal postura agregando mayores exigencias.
3.-LA RESOLUCIÓN GENERAL 15/2024 DE LA IGJ.
El artículo 67 de dicha Resolución dispone cinco requisitos para el aporte de criptomonedas a sociedades, a saber:
3.1.-INDIVIDUALIZACION.
“Individualizar con precisión en el instrumento de constitución la clase, cantidad y valor asignado a los activos virtuales aportados y el socio a quien corresponde dicho aporte”.
Esto se refiere tanto a la individualización de los bienes aportados (características de las criptomonedas) cuanto a su valor e incidencia sobre el capital.
3.2.-TITULARIDAD.
“Acreditar que al socio aportante le corresponde la titularidad de los activos virtuales en forma previa a su aporte o que fueron adquiridos para dicho fin”.
El requisito exige acreditar la titularidad por parte del aportante lo que podrá certificarse con escribano o constancia auténtica de la propia Exchange.
3.3.-DEPOSITO ACTUAL Y TRANSFERENCIA POSTERIOR.
“Encontrarse depositados en una plataforma o billetera virtual de un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales registrado ante la Comisión Nacional de Valores, con domicilio en el país y sujeto a legislación nacional, a nombre de los administradores designados en el acto constitutivo, con el compromiso de transferir los mismos a la billetera virtual o plataforma que en dicho Proveedor de Servicios de Activos Virtuales abrirá una vez que la sociedad cuente con la correspondiente C.U.I.T.”
Este requisito es fundamental porque excluye la posibilidad de que la clave privada quede en poder de la sociedad sino que deberá estar en poder y custodia de un tercero debidamente conocido y sometido a la ley argentina.
El párrafo agrega que si el aporte es fundacional y la sociedad no pudo abrir una cuenta a su nombre por falta de cuit, la transferencia debe realizarse a favor de los administradores para que ellos luego la perfeccionen a favor de la sociedad. En rigor, y como quedó demostrado en el caso práctico (ver infra nro.4), la Exchange puede abrir la cuenta a nombre de la sociedad en formación y pasarse las cripto directamente a ella.
Si se trata de un aumento de capital basta con abrir la cuenta a nombre de la sociedad y hacer la transferencia.
3.4.-VALUACIÓN.
“Acreditar el valor de los activos virtuales aportados mediante una certificación extendida por contador público en la que estime el valor de plaza a la fecha de constitución con detalle del procedimiento seguido para su valuación, o mediante la cotización correspondiente al activo virtual en cuestión por una sociedad habilitada por la Comisión Nacional de Valores como Proveedores de Activos Virtuales, a la fecha de constitución de la sociedad”.
La posibilidad de valuación es doble. Por un lado, la del contador según valor de plaza y por el otro, una certificación emanada de la propia Exchange, ambas a la fecha de constitución.
En rigor como la cotización no es única y varía según la Exchange consultada, sería mejor establecer un promedio entre la de Exchanges de primera línea para determinar un “precio de plaza”.
3.5.-EJECUTABILIDAD.
“Acompañar una declaración del Proveedor de Servicios de Activos Virtuales en la cual se encuentren depositados los activos virtuales respecto de la viabilidad de ejecución forzosa de los activos virtuales aportados.”
Esto es también fundamental porque implica el sometimiento de la Exchange a la jurisdicción nacional en materia de ejecuciones.
4.-PRIMERA EXPERIENCIA NACIONAL.
Si bien la RG 15/24 entra a regir el 1 de noviembre de 2024, con anterioridad las partes pueden acogerse a la misma.
En tal sentido fue difundido el primer caso autorizado por la Autoridad de Contralor. Se trataba de una SRL “Lawbook”, constituída el 12 de abril de 2024 y dedicada a la impresión de libros de colección, donde un socio, como parte de su aporte, integró criptomonedas de dos especies: por un lado bitcoins BTC (de libre cotización) y por el otro USDC, que son stablecoins (estables) colateralizadas al dólar norteamericano en proporción uno a uno.
Para ello el socio aportante abrió una billetera virtual personal en la Exchange Lemon Cash y otra a nombre de la sociedad en formación en la Exchange Ripio. Compró con dólares las dos criptos en su cuenta personal y luego realizó las transferencias de una cuenta a otra. Contactadas ambas plataformas se logró una determinar el valor de cotización de ese momento, certificado por un contador según la página de Ripio y un escribano certificó la existencia de la cuenta y la transferencia de Lemon Cash a Ripio.
El aporte se consignó en pesos al valor de la cotización en ese momento.
Se destaca que es una modalidad que permite aportar a una sociedad dólares a su valor real en pesos mediante la compra y aporte de criptomonedas.
IV.-LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES.
Como se señaló, el gran desafío que plantean las criptomonedas al derecho comercial consiste en que mientras la clave privada esté en manos del dueño los derechos de los acreedores sobre su patrimonio quedan sujetos a la voluntad del deudor por lo que pueden ser de imposible o dificultoso ejercicio.
Una solución es la intervención de una Exchange que sea la custodia de la clave privada y esté disponible para anotar los embargos que decrete la justicia a instancia de los acreedores.
En esa línea podemos señalar como pasos relevantes.
1.-La mencionada creación del registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, creado por la ley 27.739 a cargo de la Comisión Nacional de Valores, y la obligatoriedad de las exchanges que operen en el país de inscribirse y registrar debidamente a sus clientes (ver supra cap. I, 3.2).
2.-El Dec. 608/2024 reglamentario de Medidas Fiscales Paliativas y Relevantes, que en su art. 12 impone como exigencia para el blanqueo de criptomonedas que las mismas se encuentren en custodia o administración de una Proveedor de Servicios de Activos Virtuales registrado, reglamentando al art. 24.1. h, de la ley 27.743.
3.-La aquí comentada RG 15/2024 de la IGJ que, como se señaló, en su art. 67 exige para el aporte de criptomonedas a las sociedades que las mismas se encuentren en custodia en una Exchange registrada en el registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales y sujeta a la jurisdicción nacional.
Por nuestra parte, consideramos que el camino se completará cuando la ley exija como condición para la validez de las operaciones con criptomonedas superiores a cierto monto que las mismas se realicen por intermedio de Exchanges registradas.
A esos fines podría tomarse como pauta la suma de mil dólares que es la considerada por el GAFI que, al momento de establecer a nivel internacional “la regla del viaje” que implica controlar a los intermediarios antes que a los propios usuarios finales, les exige identificar a quienes realicen transacciones por más de dicho importe
Hasta tanto ello ocurra, reiteramos el criterio de que las operaciones de intercambio de activos tangibles por criptomonedas, sin intervención de una Exchange sino mediante una contratación privada entre las partes, peer to peer, cuya clave privada retenga el vendedor, en caso de insolvencia y de negativa del deudor a entregar la clave privada, pueden ser pasibles de las acciones de revocatoria civil o de ineficacia concursal debiendo presumirse el conocimiento de la contraparte en caso de afectarse los derechos de los acreedores conforme con las reglas de los arts. 338 a 342 del CCCN y arts. 119 y stes de la ley 24.522.
EPILOGO.
Por todo ello, damos la bienvenida a esta reglamentación ya que satisface las dos funciones propias del Derecho Comercial: facilitar los negocios y fijar límites en protección del crédito y del bien común.
Es así que, por un lado, la reglamentación permite la incorporación de las criptomonedas al patrimonio societario a título de aporte de capital, lo que implica la apertura a las nuevas realidades tecnológicas del mercado y tiende a facilitar las inversiones y los negocios.
Por otro lado, la reglamentación fija un límite a tales aportes, exigiendo la intervención de una Exchange registrada para que custodie los valores virtuales y para que colabore en la eventual ejecución por parte de los acreedores sociales, lo que implica atender a la protección del crédito.
En definitiva: ¡Un paso importante en la tutela del crédito¡