Para El Dial.Com
CONFLICTOS EN LA EMPRESA FAMILIAR Y SOLUCIONES DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.
POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) .
1.-LAS CONFLICTOS SOCIETARIOS FAMILIARES Y SUS CAUSAS.
Los conflictos societarios implican la existencia de intereses incompatibles entre personas que integran, generalmente como socios, una organización empresarial-legal.
Cuando tal organización societaria intrumenta a una empresa familiar , se estará ante los conflictos “societario- familiares” que motivan la presente colaboración.
En materia de causas, junto con las causas habituales de conflictos societarios no familiares, en los conflictos societario-familiares aparece el gran problema de la confusión de límites entre familia y empresa.
Dicho problema se manifiesta en diversos planos, como son los siguientes : a) cualquier miembro de la familia se cree con derecho (o se siente obligado) a trabajar en la empresa, sin computarse su capacidad y la existencia de una vacante, percibiendo retribuciones en exceso o defecto de las del mercado, o pretendiéndose retribuciones iguales entre herederos cuando realizan tareas distintas; b) todos los herederos se creen con derecho a gestionar la empresa o a participar en la propiedad en igualdad; c) confusión de las cuentas entre empresa y familia en materia de política de dividendos, patrimonio sujeto a riesgo y retribuciones desproporcionadas; d) discrepancias entre el empresario y sus hijos por la designación del sucesor, por la transmisión de la propiedad y por los criterios empresariales; e) se confunde justicia (igualdad) con equidad (actitud y merecimientos) al retribuir o transmitir la propiedad a los hijos; f) desacuerdos entre el empresario y su cónyuge sobre la situación de los hijos respecto de la empresa y sobre la sucesión en el poder y la propiedad de la misma; y g) malestar de los directivos no familiares de la empresa con la situación de los familiares dentro de la misma..
Dichas causas generan conflictos personales y familiares entre padres, hijos y hermanos , y se potencian por los nacimientos, muertes, matrimonios y divorcios, la incorporación de colaterales, las confusiones de roles de la familia con los de la empresa, la elección de un tipo social inadecuado, la informalidad y el incumplimiento de normas imperativas.
Además, tales conflictos se agravan al estar impregnados de fuertes elementos emocionales y al responder a situaciones “relacionales”, todo lo que hace mucho más difícil lograr una solución.
2. ALGUNAS CARACTERISTICAS DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIO-FAMILIARES.
Como el conflicto familiar es vincular o relacional, entre personas, y el conflicto societario es legal, entre socios-propietarios, la unión de ambas situaciones determina especiales particularidades por sus efectos psicológicos y legales.
A efectos de una mejor comprensión, se proponen a continuación y con carácter no taxativo, quince características de los conflictos societario-familiares, ocho principales y siete derivadas de ellas, surgidas del propio régimen legal y/o recogidas de las experiencias de los operadores en la materia, que los diferencian, en muchos casos, de otras clases de conflictos.
A.-NO HAY RELACION DE IDENTIDAD ENTRE LOS INTERESES DE LAS PARTES Y EL OBJETO DE NINGÚN JUICIO.
En primer lugar, no siempre el conflicto societario se presenta como una oposición de intereses entre algo prohibido y algo permitido sino que, en muchos casos, se trata de opciones entre permitido-permitido, lo que implica que no se trata de cuestiones que puedan ser resueltas por los tribunales sino sometidas a otras reglas de resolución como es la votación cuyo resultado supera al conflicto en lo formal pero no el lo sustancial .
Pero aún en los conflictos vinculados al cumplimiento o no de normas legales por parte de los socios, administradores y/o síndicos, se advierte que la solución, en la mayoría de los casos, pasa por la desvinculación del socio minoritario mediante la venta de su parte social a un precio justo
Tal resultado no puede ser brindado por un juicio ya que el eventual acogimiento por sentencia de cualquiera de las acciones judiciales societarias previstas en el repertorio legal, salvo casos excepcionales , implicará una declaración determinada de nulidad o de cierta responsabilidad patrimonial pero no la compra forzada de la parte social al precio justo .
De tal suerte, los litigios societarios en nuestro régimen actual no son más que mecanismos o negocios indirectos de naturaleza procesal para evidenciar el malestar y para forzar una negociación de salida.
Como derivación de ello surgen otras características:
A.1.-EL INICIO DE LA DEMANDA NO IMPLICA EL FIN DE LAS NEGOCIACIONES.
Ello porque el conflicto excede siempre a la concreta demanda y el juicio no le da contención suficiente.
A.2.-NINGUNA SENTENCIA TIENE APTITUD PARA PONER FIN COMO TAL AL CONFLICTO.
Es otra consecuencia de la falta de identidad entre el conflicto y el juicio.
B.-LOS CONFLICTOS NO TIENEN DURACION PREDECIBLE.
A diferencia de otros conflictos, que por contenerse íntegramente en concretas acciones judiciales, tienen un comienzo de juicio y un final largo o corto pero predecible en el tiempo, el conflicto societario, como consecuencia de la abstracción referida precedentemente en A, se mantiene sin límite de tiempo mientras no aparezca un elemento nuevo que modifique el status.-
C.-LAS ACCIONES JUDICIALES SON FLUYENTES Y SE MULTIPLICAN CON EL PASO DEL TIEMPO.
Cómo la gestión de la administración societaria es permanente, los estados contables deben considerarse cada año, y las autoridades sociales renovarse periódicamente, y dada la concatenación de la actividad societaria, como así que el consentimiento de nuevos actos puede implicar el de sus antecedentes, cada nuevo acto societario da lugar a una nueva demanda.
Como consecuencia de ello:
C.1.-LOS RESPECTIVOS JUICIOS SE DESARROLLAN EN “TIEMPO REAL”.
Los conflictos se desarrollan en tiempo real, o sea que la actividad jurisdiccional tiene lugar mientras la sociedad sigue operando y mientras se generan nuevos actos susceptibles de impugnación. Vale decir que el conflicto no queda fijado en la historia y el juez debe estar atento al presente y a prevenir el futuro.
C.2.-EL CONFLICTO SE DESPLIEGA SIMULTÁNEAMENTE EN EL AMBITO JUDICIAL Y EN EL PRIVADO.
Mientras prosiguen los juicios, con sus diversos actos procesales, se desarrolla paralelamente el acontecer de la vida societaria, con sus distintos actos corporativos: reuniones de directorio, de asambleas, pedidos de informes, solicitud de asambleas, etc.
D.-LAS PARTES SIEMPRE POSEEN ASIMETRIA DE PODER Y DE INFORMACION.
A diferencia de otros conflictos, en el societario el poder de las partes es siempre asimétrico, por el mayor porcentaje de capital o de voto de una sobre otra o, en caso de igualdad, por tener un socio, de hecho o de derecho, la disposición de los bienes sociales y el otro no, lo que da al primero mayor poder.
Igualmente, la parte que tiene la administración social posee información sobre las operaciones, contabilizadas o no, y sobre el verdadero valor de los activos sociales, de lo que la otra carece.
Ello lleva a la siguiente consecuencia:
D.1.-GENERAN NUEVAS ACCIONES DESTINADAS A NIVELAR EL PODER DEL MINORITARIO O A ACRECENTAR EL DEL MAYORITARIO.
La parte débil del conflicto busca siempre acrecentar su poder mediante el ejercicio de diversas denuncias y acciones, entre las que se destacan:
a) La formulación de denuncias ante las autoridades de contralor societario , de fiscalización externa u otros organismos de contralor (Inspección General de Justicia, Comisión Nacional de Valores, Colegios de Abogados y Contadores, etc.).
b) El pedido de medidas autosatisfactivas societarias tales como la exhibición de libros al socio y la convocatoria judicial de asambleas.
c) Las demandas de medidas cautelares societarias de intervención judicial, veeduría, suspensión de asambleas, etc.
d) El inicio de acciones penales por administración fraudulenta, balances falsos, actos indebidos, etc., contra los administradores, socios y/o síndicos.
Por su lado, la parte fuerte, el mayoritario, a veces adopta medidas y decisiones societarias tendientes a aumentar su propio poder.
E.-PRESENTAN PARTES INTERDEPENDIENTES Y A VECES MULTIPLES.
El conflicto societario no se desarrolla entre dos partes independientes sino que éstas integran, en forma jerárquica o no, un sistema en el cuál conviven (la empresa), lo que implica una mayor conexión y dependencia recíproca . Además, en muchos casos, los intereses en juego son más de dos ya que existen otros socios que integran la mayoría o la minoría y que tienen sus propios intereses, conformándose las denominadas “tríadas” y “coaliciones” .
F.-POSEEN FUERTES ELEMENTOS SIMBÓLICOS Y/O TRASCENDENTES.
Siempre existen importantes elementos psicológicos negativos, superiores a los de cualquier otro conflicto patrimonial, derivados de los vínculos entres los socios, de la confianza anterior, de su pérdida, y de la convivencia forzada que el régimen societario implica.
Por ello, los “intereses” de los conflictos societarios no siempre se limitan a “objetos concretos” (cobro de la parte social) sino que en la mayoría de los casos hay muchos elementos simbólicos (quien se queda y quien sale de la empresa) o trascendentes (reclamos morales) .
Por eso, se trata generalmente de conflictos que no son “objetales” sino “actorales”, donde a veces importa más qué gana o qué pierde el otro que lo que el uno gana o pierde.
Ello lleva como consecuencias:
F.1.-EXIGEN MAYOR CONTENCION PROFESIONAL DE LAS PARTES
Como derivación de la carga emocional referida, los clientes tenderán a acrecentar sus consultas y a exigir en forma permanente y reiterada a los profesionales intervinientes información, reuniones, nuevos cursos de acción, la formulación de estrategias, de pronósticos, etc.
F.2.-HACEN MÁS DIFICILES LAS NEGOCIACIONES.
También, la pérdida de la confianza antes habida y los elementos simbólicos referidos, generan seria dificultades, no solo para acordar los términos comerciales de un eventual convenio, sino también en los aspectos accesorios como los términos de la redacción de los acuerdos y la aceptación de garantías de pago del saldo del precio .
G.-SE PROYECTAN SOBRE TERCEROS Y LOS AFECTAN:
El conflicto entre los socios se proyecta, además, sobre las actividades de la propia sociedad a la que daña al afectar a sus empleados, proveedores y clientes, creando un clima adverso de desconfianza y de incertidumbre sobre el futuro con aptitud para perjudicar los negocios sociales y llevar a la empresa a su deterioro, pérdida de competencia, y eventual quiebra o extinción.
H.-SE VEN AGRAVADOS Y DIFICULTADOS EN SU SOLUCIÓN POR LA EXISTENCIA DE OPERATORIAS EXTRACONTABLES.
Los conflictos, en el medio nacional, se agravan por las difundidas prácticas de las sociedades comerciales de realizar operaciones y actividades informales, sin contabilizar y/o extra-fiscales.
Ello, por un lado, permite aumentar la presión de los minoritarios amenazando con denuncias fiscales o penales tributarias y, por el otro, hace más difícil lograr un acuerdo, llegado el caso. A ello se suma la existencia de un riesgo fiscal para las partes que debe ser atendido la redactar el convenio.
3.-CARACTERISTICAS EN EL CASO DE LA EMPRESA FAMILIAR.
En los conflictos suscitados en la empresa familiar se reeditan todas las características mencionadas, pudiendo destacarse que se presentan con mayor intensidad las referidas en las letras E, F y G en tanto el conflicto se potencia por la cercanía de los vínculos y perjudica directamente a todos los integrantes de la familia, socios o no.
4.-LA PREVENCIÓN POR VIA DE CLÁUSULAS ESTATUTARIAS.
Si bien los conflictos son inevitables, sí es posible prevenirlos mediante la adopción de diversas cláusulas e instrumentos contractuales, que pueden emanar o no del protocolo, cuyo funcionamiento, en su momento, permitirá una gestión adecuada y facilitará su solución .
Al constituirse una sociedad difícilmente los socios prevean la existencia de dificultades y, urgidos por el negocio de fondo, es posible que adopten contratos o estatutos modelos, sin previsiones específicas.
Es tarea de sus asesores motivarlos para que planeen el manejo y superación de los conflictos.
Al respecto, y sin pretensión de originalidad, sugerimos los siguientes tipos de cláusulas a incorporar en los estatutos o contratos sociales, en forma originaria o al menos por vía de reforma.
a) Cláusulas que sometan el conflicto a mediación, negociación y/o arbitraje especializados en sociedades:
Es fundamental, al menos, establecer una cláusula de solución de controversias por vías alternativas tales como la negociación directa obligatoria, la mediación y el arbitraje, preferentemente siguiendo un orden secuencial, fijando plazos y partiendo de un hecho determinado que implique “reconocer” la existencia de un conflicto.
En el punto creemos fundamental que el conflicto societario sea trabajado por profesionales especializados, no solo como asesores legales y contables de las partes, sino en las áreas de mediación y negociación. Es imprescindible, despejar las cargas emocionales primero y, luego, ofrecer alternativas de una ingeniería jurídico, contable, impositiva y financiera que hagan posible el acuerdo.
Salvo el caso de que exista un árbitro reconocido por las partes o por la comunidad que integran, lo mejor es un arbitraje institucional donde ya están previstos los procedimientos.
b) Cláusulas del manejo del impasse en los diversos órganos:
Son indispensables en las sociedades 50 y 50 que, en muchos casos, tienen también empate en el órgano de administración. Se sugiere introducir mecanismos de desempate que pueden pasar por la rotación en las decisiones finales, el sorteo, o por su diferimiento hacia terceros calificados y de confianza.
c) Cláusulas estatutarias específicas que permitan la salida del socio:
Válidas en cualquier sociedad por aplicación de las facultades dispositivas que concede a los socios el art. 89 de la ley 19.550. Pueden ser a sola voluntad del socio, o previo preaviso, o cuando se configure una circunstancia especial tasada en el contrato.
d) Cláusulas estatutarias relativas a la valoración de la parte social y pago del precio:
Es uno de los grandes problemas del derecho societario y requiere la mayor previsión posible. Si bien el art. 13 inc. 5º de la ley condiciona su validez a que no se aparte notablemente del “valor real” de la parte, se refiere al caso de adquisición por otro socio y no el de adquisición por la sociedad derivado de un receso pactado. También pueden ser aplicadas pautas que surgen de otras disposiciones societarias (arts. 92 inc.1º, 154, 223 y 245 de la ley 19.550 y) o de otras normativas, como la de los arts. 48 y 262 de la ley 24.522 y, fundamentalmente, la del 32 inc.d del Dec. 677/01, hoy Ley de Mercado de Capitales, que brinda concretos procedimientos para la fijación de un “precio equitativo” de las acciones.
Por tal motivo resulta conveniente establecer al menos las bases para la tasación , que podrán ser un balance especial, confeccionado bajo determinados parámetros, o la utilización de alguno de los métodos de valuación de acciones que se ajuste a las particularidades de la empresa: vgr.flujo de fondos descontados, valor de activos netos de pasivos, valor que el mercado asigna a la empresa, múltiplo de EBIDTA normalizado, valor que el mercado asigna a empresas similares, etc.
Por supuesto que del valor total de la empresa deberá computarse solo el valor proporcional de la tenencia y determinarse si participará o no de la denominada “prima de control”.
Una previsión indispensable es la financiación de tal precio y su imputación a reducción de capital o a reservas específicas. También puede resultar conveniente establecer planes de pago.
e) Cláusulas para el caso de muerte o divorcio de un socio.
Son fundamentales para evitar un ingreso indeseado de herederos o del ex cónyuge, por vía de adjudicación de cuotas o acciones en la liquidación de la sociedad conyugal. Dichas cláusulas podrá prever derecho de preferencia de la sociedad y/o la resolución parcial del contrato.
f) Otras cláusulas:
Toda otra previsión contractual que, sin pretender administrar conflictos, reglamente las particularidades del negocio y los límites de los derechos y obligaciones de las partes, como así que prevea un amplio abanico de contingencias personales o empresariales, también ayudará a prevenir futuros conflictos .
5.-LA PREVENCION DE CONFLICTOS EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL MEDIANTE PACTOS SOCIALES.
5.1..-EL RECONOCIMIENTO DEL “PACTO DE SOCIOS” Y DEL “PACTO DE PROTOCOLO” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.
El art. 1010 del CCCN, en su segunda parte dice “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.
Como se advierte, los pactos de herencia futura solo se admiten cuando forman parte o derivan de “pactos” previos o concomitantes que reúnen ciertos requisitos de objeto, contenido y personas.
Y tales requisitos son: a) objeto: deben referirse a una explotación productiva o a participaciones sociales de cualquier tipo, o sea ser propios de una empresa o sociedad; y b) contenido: deben tener por objeto la conservación de la unidad de gestión o la prevención o solución de conflictos, o sea ser pactos “parasocietarios” sobre la gestión y las conductas.
Hasta aquí se advierte que el código se refiere a los denominados “pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones” .
Pero además, al regular como un accesorio al “pacto de herencia futura”, hace referencia a que las partes deben ser un “causante”, un “cònyuge” o al menos “legitimarios”, vale decir integrantes de una familia.
En consecuencia, los pactos de herencia futura a que se refiere el art. 1010 segunda parte del CCCN por su ámbito, su contenido y sus participantes deben ser accesorios de un “pacto de protocolo”, o sea de un acuerdo legal que tenga por objeto dar valor a las cláusulas de un “protocolo de empresa familiar”.
5.2.-EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.
Pero ¿Qué es un protocolo de empresa familiar?
El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria .
En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa o tienen vocación de serlo , que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros .
El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.
Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.
En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.
Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración.
Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella .
Además el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales .
Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar .
5.3.-EL VALOR DEL PROTOCOLO: LA NECESIDAD DE UN PACTO LEGAL.
El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar” .
En Estados Unidos cabe asimilarlo a los “shareholders agreements”y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture” .
Ahora bien, para el derecho argentino el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en función de los alcances de sus cláusulas.
Como generalmente los protocolos se refieren a reglas generales de conducta de los integrantes de la familia respecto de la empresa, tienen el valor de un “pacto de caballeros” y su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.
Esto no es poco, pero no alcanza en caso de incumplimiento del protocolo que no pueda subsanarse por los mecanismos internos para decidir conflictos.
Es que para ser válido como un “contrato” y vincular a los firmantes en forma jurídica el protocolo debea contener conductas concretas y sanciones patrimoniales específicas, dando derecho a accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y a reclamar medidas cautelares.
En nuestro medio los protocolos no presentan esos contenidos y, en consecuencia, para darles valor legal hace falta formalizar un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas” .
En otros términos, los contenidos programáticos y generales del protocolo familiar deben ser trasladados a un especial “pacto de socios” o “convenio de accionistas”, donde aparezcan descriptas conductas y obligaciones específicas de sujetos determinados, y se prevean concretas sanciones pecuniarias o patrimoniales por los incumplimientos.
A dicho pacto proponemos denominar “pacto protocolar”.
También el referido “pacto protocolar” podría estar inserto dentro del texto del protocolo, en un capítulo final destinado a su cumplimiento que prevea específicas conductas y concretas sanciones patrimoniales frente al incumplimiento.
5.4.-FORTALECIMIENTO LEGAL DE LOS “PACTOS”.
Pero además de reconocer la existencia de los “pactos de socios” y de los “pactos de protocolo”, las restantes disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aumenta el valor legal de ellos en tanto resultan tres grandes efectos:
a) Ser “contratos asociativos”.
Ello en tanto se refieren a la organización y a la participación en una empresa y no se trata de un contrato de sociedad (art. 1442)..
Como consecuencia tendrán plena validez y ejecutabilidad entre las partes (art. 1447) y podrá ser oponible a los terceros que lo hayan conocido (arg. arts. 157 CCCN y 22 LGS)
b) Ser “contratos conexos” (art.1073).
En tanto comparten la misma “causa” que el contrato de sociedad, si se trata de un socio fundador, o del contrato de adquisición de partes sociales, si se trata de un socio sobreviniente.
Ello permitirá que el incumplimiento del pacto autorice la resolución por incumplimiento del contrato social o del contrato de adquisición de partes sociales (art. 1075).
c) Ser causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;
En el caso del “pacto de protocolo” será necesario que éste exista para que pueda otorgarse y tener validez un “pacto de herencia futura” (art. 1010, segunda parte, CCCN).
Pero, además, la legitimidad de esa causa se proyecta hacia otros negocios que pueden derivar del protocolo, como es el caso de los fideicomisos de transferencia patrimonial en la empresa familiar.
6.-LA NECESARIA ESPECIALIZACION Y EL CAMBIO CULTURAL.
Queremos finalizar esta colaboración expresando que estamos convencidos de que un elemento fundamental para la prevención, la gestión y la solución de los conflictos societarios de la empresa familiar, consiste en capacitar a los profesionales implicados en el tema (abogados, escribanos, contadores, administradores de empresas, negociadores, mediadores, psicólogos, consejeros familiares, jueces, árbitros, etc.), de modo de dotarlos de una especialización interdisciplinaria que les permita abordar la cuestión con las mejores herramientas.
Paralelamente, y entre todos, debemos procurar un cambio cultural que haga prevalecer el dialogo, la negociación y la auto composición de intereses en conflicto por encima de los sistemas tradicionales de litigio judicial y decisión por un tercero.
7.-CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.
En base a las consideraciones precedentes, como mero aporte al tema y dentro de la provisoriedad propia de la dialéctica del pensamiento , formulamos las siguientes conclusiones y propuestas:
1.-Los conflictos societario-familiares presentan características propias que los distinguen de otros conflictos, entre las que se destacan las quince siguientes: a) falta de identidad del conflicto con el objeto del juicio; b) la demanda no finaliza las negociaciones; c) ninguna sentencia pone fin al conflicto; d) su duración es impredecible; e) las acciones son fluyentes y se multiplican; f) los juicios se desarrollan en tiempo real; g) se despliegan en el ámbito judicial y privado al mismo tiempo; h) siempre hay asimetría de poder e información; i) generan nuevas acciones; j) las partes son interdependientes y múltiples; k) siempre poseen elementos simbólicos y trascendentes; l) exigen mayor contención profesional; ll) hacen más difíciles las negociaciones; m) afectan a terceros; y n) se agravan por los extracontables y extrafiscales.
2.-La prevención de los conflictos puede procurarse mediante determinados instrumentos contractuales tales como cláusulas estatutarias que: a) prevean mediación, negociación y/o arbitraje; b) de manejo del impasse; c) de salida del socio; d) de valoración y pago de la parte social; e) para los casos de muerte o divorcio; f) otras que prevean las diversas contingencias personales y empresariales.
3.-El nuevo código civil y comercial no incluye una reglamentación sobre los “pactos de socios” pero reconoce en el art. 1010, segunda parte, el valor legal de los pactos que se celebren para “conservar la unidad de la gestión empresaria” o para “la prevención o solución de conflictos”, contenidos que inequívocamente aluden tanto a los denominados “pactos de socios” o “convenios de sindicación de acciones”, como a los “pactos de protocolo”, siendo los instrumentos más aptos para prevenir los conflictos.
4.-En los casos de “empresas familiares”, donde exista firmado un protocolo de empresa familiar con valor moral, los “pactos de socios” se convierten en “pactos de protocolo” con la función de dar valor legal a las cláusulas del protocolo que se les incorporen.
5.-Otras previsiones normativas del CCCN aumentan la fuerza legal de estos pactos: a) como “contratos asociativos” con plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que los hayan conocido; b) como “contratos conexos” del contrato de sociedad o del contrato de adquisición de partes sociales, lo que permite que el incumplimiento del “pacto” autorice la resolución de aquellos. y c) respecto del “pacto de protocolo”, como causa legítima de negocios y de transferencias patrimoniales;
6.-Además, la celebración de un “pacto de protocolo” es el presupuesto legal necesario para la validez de la celebración de un “pacto de herencia futura”.
7.-Resulta necesaria la capacitación de todos los profesionales implicados en los temas de conflictos societarios (abogados, escribanos, contadores, administradores de empresas, negociadores, mediadores, psicólogos, consejeros familiares, jueces, árbitros, etc.), de modo de dotarlos de una especialización interdisciplinaria y, paralelamente, debe procurarse un cambio cultural que de prevalencia, sobre el litigio judicial, a la negociación y a la auto composición de intereses en beneficio de ambas partes y de la propia empresa familiar.
Bs.As., 23-10-17.
