¿Se está configurando un nuevo modelo “societario tecnológico”?
Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS 1
INTRODUCCIÓN.
El mundo vive hoy una nueva era, la “era informática”, que implica dos nuevas
revoluciones industriales, y en la cual las tecnologías emergentes cambian nuestras vidas y nuestras relaciones (sociales, económicas, jurídicas, etc.) y plantean un desafío de poder y de rumbo social 2 , generando tensiones entre libertad, abuso y regulación 3 .
Dichas tecnologías emergentes también impactan sobre la estructuración y el
funcionamiento de las sociedades comerciales produciendo múltiples y diversos tipos de cambios en sus relaciones internas y externas.
El objeto de este trabajo es tomar nota y analizar algunos de esos cambios, en algunos casos vigentes y en otros proyectados, formulando en algunos casos una evaluación preliminar.
Adicionalmente, se plantea la cuestión de si, frente a los cuatro “modelos societarios” que hoy coexisten en el Derecho Argentino, los cambios tecnológicos no podrían estar configurando un nuevo modelo “societario tecnológico”.
I.-MODELOS SOCIETARIOS Y TRANSFORMACIONES.
1.-LOS MODELOS SOCIETARIOS VIGENTES.
Como ya hemos tenido oportunidad de señalar, la ley de sociedades comerciales
19.550, sancionada durante la vigencia del Estado de Bienestar, dispone en su texto original un sistema de reglas que configuran un Modelo societario “institucional” en tanto establecen requisitos sustanciales y formales rígidos e inflexibles en tutela del interés general y en protección de socios minoritarios y terceros.
Ahora bien, los diversos cambios producidos a partir de la mitad del Siglo XX 4 : el cambio cultural de la Modernidad a la Posmodernidad, el cambio económico del Estado de Bienestar al Neoliberalismo, y el cambio jurídico del Derecho Formal y a los Derechos Humanos, impactaron sobre el derecho de sociedades dando lugar a la aparición y coexistencia, en el mismo régimen normativo, de diversos sistemas o modelos societarios que se reflejan en distintos institutos y reglas, conforme con lo siguiente 5 :
1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de “Derecho Comercial” en la Facultad de Derecho y de “Derecho Crediticio, Bursátil e Insolvencia”, en la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la UBA. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO).
www.favierduboisspagnolo.com
2 Van Dijck, José “La cultura de la conectividad. Una historia crítica de las redes sociales”, Ed. Siglo Veintiuno, Bs.As., 2016, pag.33.
3 Muñoz Machado, Santiago “La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet”, Ed. Taurus, Madrid, 2000.
4 Favier Dubois, E.M. “El Derecho en la Posmodernidad. Cultura, economía y órden jurídico”, publicado en Rev. De Jurisprudencia Argentina SJA el 03/02/2021, Cita Online: AR/DOC/3958/2020
5 Favier Dubois, E.M. “El régimen societario argentino. Diversidad de paradigmas y un modelo para armar”, en J.A. 1-7-22, 2022-II, fac.13, pag.1
i.-Modelo “Institucional”: es el originario de la ley 19.550, protege a socios, acreedores y al interés general y presenta los siguientes institutos en la ley vigente: Exigencia de sustrato empresarial, interés social empresarial, estipulaciones nulas, intangilidad del capital social, policía societaria y fiscalización estatal, limitación a los grupos de sociedades y control de sociedades extranjeras.
ii.-Modelo “Contractual”: considera a la sociedad un negocio privado en interés
exclusivo de los socios donde el Derecho debe intervenir solo para corregir fallas del mercado. Presenta los siguientes institutos en las leyes vigentes: La sociedad por acciones simplificada, las reglas del buen gobierno corporativo en las sociedades cotizantes, unipersonalidad, derogación de la tipicidad, libertad estatutaria, libertad en los contratos asociativos, reconocimiento de los pactos de socios, limitación de la responsabilidad de los socios informales, agravamiento de la responsabilidad de los administradores, deliberaciones sociales no presenciales, contabilidad informática, reducción de los efectos de las inscripciones registrales, cooperativas con socios capitalistas y asociaciones civiles con objeto no contrario al interés público.
iii.-Modelo “Humanista”: que no es integral y se basa en la aplicación de los Derechos Humanos al ámbito societario presentando los siguientes impactos: La responsabilidad social empresaria y el balance social, las empresas benéficas, las empresas familiares, el cupo de género en los directorios y las cooperativas en las fábricas recuperadas.
iv.-Modelo de “Prevención Internacional”: que tampoco es integral, representa el
impacto sobre el régimen societario de las acciones internacionales en materia de
prevención del lavado de activos y de los crímenes transnacionales y presenta los
siguientes institutos y prácticas: el rechazo de las sociedades “off shore”, la
nominatividad obligatoria de las acciones, la figura del “beneficiario final”, la
prohibición de los “testaferros” y la responsabilidad penal de las personas jurídica.
También hemos señalado que el reconocimiento sobre la configuración y coexistencia de tales Modelos, como así de sus fundamentos, puede ayudar a enriquecer los actuales debates doctrinarios y a avanzar en la construcción de un modelo societario integral, que sea beneficioso para todos, ensamblando los mejores elementos de cada uno.
Ahora bien, y como se verá seguidamente, los cambios tecnológicos, por el paso del mundo Analógico al Digital, también impactan sobre el derecho societario y plantean la existencia o no de un nuevo Modelo.
2.-LA TRANSFORMACION DIGITAL EN LAS EMPRESAS.
Las transformación digital es un proceso por el cuál se utilizan las soluciones digitales para hacer en una empresa lo que antes de hacía de otra manera, aprovechando los datos que, analizados correctamente, devienen en conocimiento que impacta sobre: a)los procesos operativos; b) el modelo de negocio; y c) las relación con los clientes 6 .
Es así que todos los procesos empresariales de ingresos, procesamientos y salidas deelementos se han informatizado, pudiendo destacarse: la publicidad de sus bienes y servicios por la web y por las redes sociales; las ventas por comercio electronico mediante contratos celebrados por internet 7 , las transferencias de fondos y los pagos –a proveedores y empleados- por vía electrónica, incluyendo tarjetas de crédito y
6 Slotnisky, Débora J. “Transformación digital”, Ed. Digital House publishing, San Martin, 2016, pag.20.-
7 Varennes, Flavio y Rivero, Silvana “El comercio electrónico” en la obra colectiva Favier Dubois, E.M.
(Director), “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, pag. 554 y stes.
débito y el home banking, la producción y venta de bienes o servicios en soporte
digital, las comunicaciones de la empresa por internet, sean las internas, entre
directores, gerentes y empleados, como las externas, con proveedores y clientes y
prestadores de servicios, el trabajo a domicilio, la capacitación de funcionarios y
empleados por internet, la financiación empresaria por medio de plataformas de
internet (crowdfunding) y el almacenamiento de datos en “la nube” (“cloud
computing”), entre otros.
Ese proceso de transformación ha sido parcialmente regulado desde el Derecho donde se plantean importantes desafíos 8 .
En cuanto a nuestro país, la referida transformación digital en la gestión de las
empresas se inició, en gran parte, a consecuencia de requerimientos fiscales y
gubernamentales 9 , pudiendo señalarse algunas áreas que ya tienen su reglamentación legal o, cuanto menos, su propio desarrollo doctrinario, pudiendo aquí mencionarse 10 :
la registración de nombres de dominio y los conflictos respectivos 11 ; la propiedad intelectual y el régimen jurídico del software (ley 25.036); la libertad de contenidos y sus límites; los contratos por medios informáticos, los documentos electrónicos y el uso de la firma electrónica y la firma digital 12 ; las compras de consumidores por la web (ley 24.240); la utilizacion de mails de la empresa por los empleados en horarios de trabajo; la digitalización de los recibos de sueldos (Resol. 1455/11 del Ministerio de Trabajo de la Nación); la constitución de un domicilio fiscal, la clave fiscal, la factura electrónica (RG AFIP N° 2.485 y conc.) y la digitalización de todos los tramites ante la AFIP; la protección de los datos personales (ley 25.326); la celebración de contratos de licencias de software y otros contratos informáticos por las empresas que los utilizan 13 ; la protección de la privacidad en la web; la responsabilidad de los proveedores de servicios, las consecuencias impositivas del comercio electrónico 14 y los delitos
informáticos 15 .
Incluso se ha digitalizado el área de los conflictos de las empresas mediante la gestion informática de los litigios comerciales ante el Poder Judicial de la Nación 16 , incluyendo
8 Sarra, Andrea Viviana “Comercio electrónico y Derecho”, Ed. Astrea, Bs.As., 2000.
9 Desde 1990 en adelante. Ver Martinez Fazzalari “Régimen Público de Internet”, Ed. Ad Hoc, Bs.As.,
1999.
10 Ver, en el punto, Fernandez Delpech, Horacio “Manual de Derecho Informático”, Ed. Abeledo Perrot,
Bs.As, 2016.
11 Vibes, Federico Pablo (Director) “El nombre de dominio en internet”, Ed. La Ley, Bs.As., 2003.
12 Ley 25.506 de firma digital, complementada por el Dec. 2628/2002. Art. 288 CCCN.
13 Carrascosa López, Pozo Arranz y Rodriguez de Castro “La contratación informática: el nuevo horizonte contractual”, Editorial Comares, Granada, 2000.
14 Nuñez, Adriana S. “Comercio electrónico. Aspectos impositivos, contables y tecnológicos”, Ed. La Ley, Bs.As.2001.
15 Leyes 26.388, 26.904, 25.326, 24.766 y 11.723. Ver Riquert, Marcelo Alfredo “Informática y Derecho Penal Argentino”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1999.
16 Ley 26685: marco legal que autoriza los expedientes y documentos electrónicos, firmas entre otros, equiparándolo a su símil papel. Faculta a la CSJN para su implementación. Acordada CSJN 31/2011
35/2013, 36/2013 y 38/2013: reglamentan la vigencia del sistema de notificaciones electrónicas en todas las instancias, suplantando a las cédulas en papel y el deber de constituir domicilio electrónico a los auxiliares de Justicia en causas que tramiten ante la CSJN. Acordada 8/2012 que dispuso la aplicación
del Libro de Asistencia Web. Acordada 14/2013 la obligatoriedad del uso del sistema de gestión Lex 1OO, cuyo empleo permite los usuarios consultar todos los datos actividades producidos en el trámite de los procesos judiciales. Acordada 11/2014: Obligatoriedad de ingreso de copias digitales, incorpora a defensores y fiscales. Acordada 3/2015: Aplicación de las Acordadas anteriores a todos las instancias y los intervenientes en todos los procesos a partir del 1/05/15.
la constitución de domicilios electronicos, las comunicaciones digitales entre juzgados, como así con organismos públicos y registros, y tambien mediante la traba de embargos digitales sobre cuentas bancarias y sus levantamientos. La digitalización también ha llegado a las subastas judiciales en la Provincia de Buenos Aires que son electrónicas 17 . Todo ello, además de las modernas cuestiones relativas a la prueba en juicio en base a las nuevas tecnologías 18 .
3.-EL PROCESO DE TRANSFORMACION DEL DERECHO SOCIETARIO.
Frente a la amplia utilización de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) en las actividades de las empresas, resultaba llamativa la lentitud para incorporarlas al plano societario interno, esto es, al funcionamiento de los órganos societarios, a la documentación, a la contabilidad y a las comunicaciones societarias 19 .
Creemos que la demora ha sido en parte cultural y en parte fundada en dudas sobre la confiabilidad de las nuevas tecnologías en la materia 20 .
Hoy, con la incesante evolución tecnológica, la incorporación de las nuevas
generaciones al quehacer societario, y después de la experiencia de la Pandemia, esas barreras han sido superadas y no se advierte impedimento para hacer plena aplicación del “principio de equivalencia funcional” entre actos físicos o materiales con actos virtuales en materia societaria.
No obstante, el desafío no se limita a pasar de lo analógico a lo digital sino que
conlleva pretensiones más profundas como el ámbito de los sistemas de control, la
ejecución automática y las decisiones mediante aplicación de la inteligencia artificial.
II.-LAS TECNOLOGIAS EMERGENTES QUE IMPACTAN EN LAS ESTRUCTURAS
SOCIETARIAS.
Las tecnologías emergentes 21 que en mayor medida se aplican o pueden aplicarse al ámbito societario son:
La digitalización
La blockchain
Los Smart contracts
La tokenización de activos
Las criptomonedas
La inteligencia artificial “i.a.”.
17 Ley 14.238, Resol. 2129/2015 y conc. Ver Sosa, Toribio “Subasta Judicial Electrónica”, Ed. Librería Editora Platense, La Plata 2015.
18 Sanchis Crespo, Carolina “La prueba por soportes informáticos”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1999; Gonzalez Aguilar, Audilio; Carrascosa López, Valentín y Bauza Reilly, Marcelo “El derecho de la prueba y la informática”, Ed. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Extremadura, Mérida, 1991.
19 Mandaloniz, Marta Graciela y Rodriguez de las Heras Ballel, Teresa “El impacto de las nuevas tecnologías en las sociedades mercantiles”, op.cít. pag.55.-
20 Favier Dubois, E.M. “El ‘Derecho Corporativo Digital’: un desafío actual”, La Ley,2017-E, diario del 27/9/17.
21 Favier Dubois, E.M. “Tecnologías disruptivas y Derecho. Panorama de cambios y desafíos en la Posmodernidad”, Ed. Erreius, on line, Enero/Febrero 2023.
Analizaremos seguidamente el estado actual de situación y los nuevos desafíos que resultan de experiencias de otros países y de propuestas de los operadores societarios y de la doctrina en algunos campos específicos.
1.-LA CONSTITUCION DIGITAL DE SOCIEDADES Y SUS ACTOS POSTERIORES.
i.-LA DIGITALIZACIÓN.
La digitalización de textos es el proceso de transformar los medios analógicos en bits y bytes (u otras formas de 0 y 1 como las señales de humo).
La contratación escrita tradicional, que como regla exigía documento en papel,
presencialidad y firma hológrafa, fue válidamente sustituída por la contratación digital, aceptada por la legislación argentina, sin perjuicio de que su validez se condicione a ciertos recaudos legales.
Así, en lo que se refiere a la documentación, corresponde aplicar el art. 6 de la ley
25.506 en cuanto define el documento digital o electrónico como “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo”. Por su lado, el art. 286 del Cód. Civ. y Comercial, al aludir a la expresión escrita, establece que “puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido pueda ser interpretado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”
En materia de suscripción del documento, deben diferenciarse la firma digital de la firma electrónica, ya que solo la primera goza de la presunción iuris tantum de autoría e integridad (arts. 7º y 8º de la ley 25.506) situación que, a su vez y de conformidad con el art. 288 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, habilitaría a tener por satisfecho el requisito de la firma y, por lo tanto, estar ante un instrumento privado (art. 287 primer párrafo, Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Es requisito de la firma digital que «…debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma» (art. 2º de la LFD).
Por su parte, todo procedimiento que no califique como firma digital será firma
electrónica; por ejemplo, el homebanking, que permite hacer transacciones y emitir cheques electrónicos (e-cheks).
Esta última está definida en el art. 5º de la LFD, que dispone: «Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez».
Por la propia definición, no será plena prueba ni vinculará indubitablemente al
firmante. En este sentido, el legislador ya ha considerado la situación y decide que, ante un desconocimiento, la carga de la prueba para demostrar la vinculación de la firma con el firmante corresponderá a quien invoque su validez con, entre otros elementos, el acuerdo en el cual la parte aceptó este medio para hacer transacciones y se comprometió a no desconocerlo.
ii.-LA NORMATIVA SOCIETARIA.
6
La ley 19,550 se refiere a la constitución y reformas de sociedades por instrumento público o privado, y a las actas como documentos escritos y firmados.
Sin dudas, la mayor innovación legislativa hasta la fecha está dada por el art. 35, último párrafo, de la ley 27.349 que autoriza a la S.A.S. a constituirse por medios digitales con firma digital de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte, remitiéndose para su inscripción en el Registro Público en archivo digital.
Por su parte, el art. 59 autoriza que el estatuto de la S.A.S., sus modificaciones y los poderes y revocaciones pueden ser otorgados en protocolo notarial electrónico,
debiendo expedirse la primera copia en forma digital y con firma digital del autorizante para su inscripción en forma electrónica en el Registro Público de Comercio.
iii.-DESAFÍOS.
El desafío que plantea la doctrina es pasar todos los actos societarios del ámbito
analógico al ámbito digital.
Al respecto se propone la digitalización de la documentación societaria, mediante el uso del instrumento público con firma digital 22
2.-EL APORTE DE CRIPTOMONEDAS COMO CAPITAL SOCIAL.
i.-LAS CRIPTOMONEDAS.
La palabra “criptomoneda” equivale al término inglés “cryptocurrency” que se define como “una moneda digital producida por una red pública y no gubernamental que utiliza criptografía para garantizar que los pagos se envíen y se reciban en forma segura” 23 .
La criptomoneda no tiene un valor intrínseco ya que su aceptación depende
exclusivamente de la confianza y su cotización se rige por el juego de la oferta y la
demanda. Al respecto, una de sus características es la “volatilidad”.
La tenencia y almacenamiento se tiene que hacer en “billeteras” que también son
digitales y todas las criptomonedas tienen una construcción tecnológica “encriptada” 24 .
En la mayoría de los casos las criptomonedas se generan a través de procesos
telemáticos complejos que requieren un hardware específico y gasto energético
constante, denominados en la jerga como «minería». 25
En dicho proceso juegan un rol fundamental los denominados “mineros”, que son los miles de usuarios con sus “nodos” 26 conectados (ordenadores y tarjetas gráficas) que producen los bloques de blockchain y que cobran en criptomonedas.
22 Cesaretti, María y Russo, Martin Leandro “El documento auténtico en el marco de la registración societaria a través de medios digitales”, en el libro de ponencias “XV Congreso Argentino de Derecho Societario. XI Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”, Ed. Facultad de C.Económicas, Universidad Nacional de Córdoba, 2022, Mercado de Sala, María Cristina y otros (compiladores), Tomo
II, pag. 31
23 Definición de Cambridge University Press, 2019, cita on line.
24 Cripto (“kryptos”) significa escondido, oculto o secreto. La criptografía es un medio de transmitir de manera segura información que transita por canales inseguros, como es la red de internet.
25 Ahuad, Ernesto J. – De Ugarte, Osvaldo J “La remuneración en criptomonedas en la legislación argentina” RDLSS 2021-15 , 3; TR LALEY AR/DOC/1761/2021
26 “Nodo” es un ordenador o servidor conectado que es capaz de transmitir la información, como la verificación de la cadena de cloques o la generación de los mismos. Como cualquier punto de interconexión dispone de su nombre de dominio y dirección IP.
ii.-CARACTERÍSTICAS.
• Son emitidas en forma descentralizada y sin intermediarios:
• Carecen de valor legal en cuanto no tienen efecto cancelatorio de obligaciones
• No tienen valor intrínseco y su valor depende de la oferta y demanda.
• No representan préstamos ni inversiones, pero suelen ser utilizadas como “reserva de valor”,
• Son imposibles de falsificar por la tecnología blockchain
• Las transacciones pueden ser completamente anónimas
• Las transferencias son irreversibles
• No presentan restricciones para efectuar transferencias internacionales.
• Existe la posibilidad de intercambiarlas por dinero fiduciario (estatal).
• Su adquisición, almacenamiento y utilización requiere contar con ciertos
recursos tecnológicos (ordenador, correo electrónico, billetera digital, etc.).
• Muchas criptomonedas son “volátiles” pero, no obstante, también son
utilizadas como “patrón de medida” para créditos.
• En Argentina las criptomonedas no tienen curso forzoso pero no existe
prohibición legal de adquirirlas ni de transferirlas.
iii.-NATURALEZA Y EFECTOS.
Existe consenso que se trata de bienes que integran el patrimonio pero se discute si se trata de una cosa, de un bien inmaterial, de un título valor o de otra naturaleza.
En nuestra opinión, al cumplir todas las funciones del dinero salvo el curso legal, se trata de “monedas sin curso legal a las que se les aplican las reglas de las obligaciones dinerarias”, por lo que la adquisición de bienes con ellas configura un contrato de compraventa y no otro negocio 27 .
Por el sistema que las rige, de “clave privada” y anonimato en la red virtual
“blockchain”, las criptomonedas no pueden ser embargada ni ejecutada por los
acreedores mientras su titular posea la clave privada y se niegue a entregarla, lo que genera dificultades al momento de su aporte a sociedad 28 y del concurso o quiebra de su titular.
Los contratos por los cuales un bien susceptible de ejecución forzada o de incautación sale del patrimonio del deudor, a cambio del ingreso de criptomonedas como contraprestación, puedan ser atacados por los acreedores, cónyuges y herederos por la vía de las acciones de ineficacia civiles y concursales frente a los actos “perjudiciales” del deudor, siempre que se presenten los restantes presupuestos legales.
iv.-EL APORTE A SOCIEDADES.
El art. 1° de la ley de sociedades incluye en su definición “…se obliguen a realizar
aportes…”, de lo que resulta que los aportes constituyen un elemento específico y
esencial del contrato de sociedad comercial.
El capital social se forma con el aporte de los socios, lo que obliga a que el importe
coincida con el valor de estos bienes aportados -por lo menos al momento del aporte-,
27 Favier Dubois, E.M. “Criptomonedas, patrimonio y derechos de los acreedores. Sobre la ineficacia de ciertas operaciones con activos posmodernos”, LA LEY, 2-11-2021, TR LALEY AR/DOC/3092/2021,
28 Favier Dubois, E.M. “Derecho societario y criptomonedas. Exigencias legales para su aportacion y contabilización”, Temas de Derecho Comercial, Edit. Erreius, Noviembre 2021, pag. 1079,
dadas las tres funciones clásicas que el capital cumple: productiva (es el fondo
patrimonial a través del cual la sociedad obtendrá hipotéticas ganancias desarrollando una determinada actividad), funcional (sirve para medir la participación de los socios) y de garantía (como dique de contención de retiros, a favor de terceros).
Estos aportes pueden realizarse en dinero o en especie (arts. 149 y 187 LGS).
Las criptomonedas no son viable como aportes en dinero por no ser dinero en tanto no son moneda de curso legal al no haber sido emitidas por el Banco Central conforme con normas constitucionales (CN arts. 75 inc. 6° y 11) y legales (Carta Orgánica del Banco Central, ley 24.144).
Distinta es la situación si analizamos los aportes en especie, o sea los bienes no
dinerarios, sean cosas u objetos inmateriales susceptibles de valor económico (arts 15 y 16 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Ahora bien, son exigencias de los aportes, en el caso de SRL y SA (aplicables a las SAS), que se trate de obligaciones de dar, en propiedad y no obligaciones de hacer (arts. 38,45, 249 y 187 LGS), y que se trate de bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LGS), y que sean valuados en forma privada (art. 51) o por la autoridad de contralor (art. 53), pudiendo computarse su valor de plaza (art. 53 inc. 1) y, en caso de títulos cotizables, su valor de cotización (art. 42 LGS).
Ahora bien, ¿son las criptomonedas jurídicamente aptas para configurar aportes en especie a una sociedad comercial?
Veamos:
¿Son “bienes?
Si, cualquiera sea la naturaleza jurídica que se les conceda y están en el comercio en tanto en Argentina no se trata de una actividad prohibida (art. 19 CN). En consecuencia son aptas para integrar el patrimonio de una persona humana o jurídica.
¿Son “determinados”?
También, en tanto pueden ser perfectamente individualizadas.
¿Son susceptibles de ejecución forzada?
Aquí aparece el problema.
En España, considerando a las criptomonedas como un bien mueble digital, no fungible y de propiedad privada (arts. 335, 337 y 345 del código civil) un notario autorizó una escritura y el Registro Mercantil procedió a la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada con aporte exclusivo de bitcoins.
A esos fines el escribano dejo constancia que: 1.- Recibió la declaración de la fecha de adquisición por el aportante de parte de un tercero; 2.-Verificó que en la dirección de bitcoin suministrada por el aportante aparecen registrada la cantidad de bitcoins que aporta, mediante constatación en la web (blockchain) de su clave pública y de su saldo;
3.-Verificó que el valor de mercado de las criptomonedas según cotización de una
Exchange (también por internet), supera al monto del capital aportado, agregando impresiones de pantalla a su escritura; 4.-Tomó nota de la transferencia material de la “clave privada” de manos del aportante a manos de la sociedad en el mismo acto, lo que hizo constar en la escritura; 5.-Constató que la clave privada aportada se correspondiera a esa clave pública mediante un procedimiento de firma digital que realizó con un operador de la escribanía al terminar la escritura y por acta complementaria 29 .
Dicho ingenioso procedimiento garantiza el aporte pero no garantiza que los bienes aportados puedan ser objeto de ejecución forzada, como también requiere la ley española. Nótese que la clave privada queda en la sociedad y ningún acreedor podrá acceder a ella sin su consentimiento.
v.-SITUACION LEGAL.
En nuestro país, las autoridades de contralor consultadas (CABA, Pcia. de Bs.As.,
Córdoba, etc.) han expresado que no admiten a los bitcoins como aporte de capital por no considerarlas bienes susceptibles de ejecución forzada.
La poca doctrina que ha tratado el tema considera que se trata de bienes aportables siempre que se cumplan ciertas condiciones que permitan su embargo y ulterior ejecución forzada, a saber:
1.-Que las claves privadas no se encuentren en poder del socio, y luego de la sociedad, sino de un tercero: una Exchange que las tenga en una billetera caliente.
2.-Que dicha Exchange tenga su domicilio en el país y esté sometida a la ley argentina.
3.-Que el titular esté perfectamente identificado por la Exchange y se cuente con su nombre de usuario (ID) con el que opera en el sitio.
Estos requisitos, a los que adherimos, fueron reseñados por Tschieder 30 y De las
Morenas 31 en general y trasladados a la materia societaria por Sanchez Saccone 32 .
Por nuestro lado compartimos la postura y agregamos que debería de tratarse de una Exchange de reconocida trayectoria y a la que debería eximirse de todo secreto sobre identidad y sobre operaciones en caso de requerimiento judicial.
¿Son un activo estable?
Este punto refiere a la denominada “volatilidad” que experimentan muchas
criptomonedas, en particular el bitcoin, expresada en imprevistos y significativos
cambios de valor derivados de especulaciones, de la divulgación de fraudes o de fallas técnicas, de novedades regulatorias o de maniobras orquestadas dolosamente por un grupo de inversores denominados “ballenas” 33 .
Si bien es cierto que las pérdidas de valor también se presentan en las acciones y los bonos del mercado financiero y en algunas monedas, como es el caso de la argentina, lo cierto es que ello obedece a diversas causas cuya previsibilidad es algo posible: ciclos o procesos económicos y/o políticos.
Sin embargo, también existen criptomonedas de valor estable denominadas
“Stablecoins”, que por la conexidad de su cotización con valores externos como el
dólar, el euro, el oro o algún comodity, no presentan ese problema.
Por ello somos se opinión que, desde el punto de vista de la estabilidad del valor, no existe impedimento para el aporte de stablecoin.
29 ¿Se puede constituir una sociedad con bitcoins? En HayDerecho, por el notario Ignacio Gomá Lanzón, en https://hayderecho.com/2014/06/09/se-puede-constituir-una-sociedad-con-bitcoins/, citado por Puente Gonzalez, Ibal Adenso, op.cít.
30 Tshieder, Vanina G. op.cít. pags. 108 y 109.
31 De las Morenas, Gabriel “Criptomonedas como desafío al derecho patrimonial. Aspectos obligacionales, procesales y concursales”, LA LEY AR/DOC/2621/2021.
32 Sanchez Saccone, Tomás “Criptomonedas, sociedades y capital. ¿Se puede constituir una sociedad con criptoactivos”, Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Octubre 2021, nro.5.1.
33 El 40% de los bitcoins están controlados por unas mil personas de identidad desconocida y que en forma anónima pueden hundir los precios de un momento a otro. Ver Tshieder, Vanina G., op. Cít., pag.
33. En cambio, si se aportasen bitcoin, para contrarrestar su volatilidad, deberían valuarse al 50% de su precio de mercado (arg. art.53 último párrafo, LGS).
En definitiva, y conforme con lo señalado, consideramos que las condiciones para que las criptomonedas puedan ser consideradas bienes susceptibles de ejecución forzada y valoradas y, por ende, aportadas a sociedades comerciales (SRL, SA y SAS), son las siguientes:
1.-Estar perfectamente identificadas en el estatuto o acta de aumento de capital
(especie, cantidad, fecha de adquisición, clave pública, dirección, ID, Exchange, etc.).
2.-Estar depositadas en una Exchange radicada en el país, de primera línea y sujeta a la ley argentina.
3.-Ser todas “Stablecoins”. Las que no lo fueren, como es el caso del bitcoin, podrán aportarse solo hasta un 50% de su precio de mercado.
4.-Cumplir con los requisitos vigentes de información fiscal 34 y de prevención del lavado 35 .
5.-Relevar expresamente a la Exchange de cualquier secreto profesional sobre la
identidad del titular y la trazabilidad de los operaciones en caso de requerimiento
judicial por cualquier causa que fuere y en forma similar al secreto bancario.
Además, los requisitos procedimientales deberían ser:
1.-Que la sociedad abra una cuenta en una Exchange y obtenga su clave pública, su clave privada y su dirección mediante un monedero digital.
2.-Que el socio aportante realice la transferencia de las criptomonedas a la cuenta de la sociedad en la Exchange.
3.-Que tal transferencia se acredite con el recibo respectivo de la Exchange.
3.-LA INSCRIPCIÓN AUTOMATIZADA Y LAS COMUNICACIONES CON LA AUTORIDAD DE CONTRALOR.
i.-NORMATIVAS.
En principio las inscripciones están sujetas a un control de legalidad previo y las
presentaciones se hacen vía papel o formularios, salvo excepciones.
Ahora bien, en materia de sociedades cotizantes, la Resolución 345/99 de la Comisión Nacional de Valores estableció la “Autopista de Información Financiera” como un mecanismo de comunicación y control permanentes.
En materia de inscripción registral de la S.A.S., el art. 38 segundo párrafo de la ley
27.349 establece que los registros públicos deberán prever el uso de medios digitales con firma digital para la presentación de documentación y establecer un
procedimiento de notificación electrónica.
Por el art. 44 de la misma ley el aumento de capital menor al 50% del inscripto debe remitirse al Registro Público por medios digitales.
ii.-PROPUESTAS.
Reciente doctrina postular que la registración societaria sea en forma digital y
automatizada 36 , eliminando facultades de los organismos de control y registración 37
34 RG 4614/19 de la AFIP
35 Res. 300/2014 de la UIF.
36 Balmaceda, María Isabel, “La registración mercantil en la era digital”, Tomo II, pag. 19
4.-LA PUBLICIDAD REGISTRAL SOCIETARIA POR SISTEMA DE BLOCKCHAIN.
i.-LA BLOCKCHAIN
Blockchain es una tecnología que se utiliza para registrar transacciones mediante un sistema de red digital, encadenado en forma criptográfica, donde cada nueva
transacción, una vez validada por un sistema de nodos, agrega un nuevo bloque con características de ser inmutable e inviolable y que puede ser conocido.
Es un mecanismo que permite organizar una base de datos electronica, a través de una serie de bloques consecutivos con información, vinculados entre sí, los cuales incluyen en forma resumida a traves de un “hash” 38 criptográfico, los datos contenidos en el bloque previo 39 .
Hay tres clases de blockchain: la pública, la privada y la híbrida.
La blockchain híbrida o federada es una fusión entre las blockchain públicas y las
privadas. Es un intento de aprovechar lo mejor de ambos mundos.
En estas blockchain, la participación en la red es privada. Es decir, el acceso a los
recursos de la red es controlado por una o varias entidades.
Sin embargo, el libro de contabilidad es accesible de forma pública. Esto significa que cualquier persona puede explorar bloque a bloque todo lo que sucede en dicha blockchain.
ii.-APLICABILIDAD.
Este tipo de redes blockchain “híbridas” son muy utilizadas por los gobiernos en
diversos campos 40 lo que incluye la posibilidad de aplicarlas a la registración societaria.
5.-LA CONTABILIDAD INFORMÁTICA.
i.-ANTECEDENTES.
En un desarrollo histórico del tema podemos apuntar que la primera innovación
tecnológica fue para los registros contables, a partir del art. 61 de la ley general de
sociedades 19.550, la que luego de la reforma del año 1983, autorizó la sustitución de los libros por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos “u otros”, salvo el de Inventarios y Balances.
37 Cony Etchart, Ricardo “Digitalización del derecho de sociedades y el Registro Público de comercio…”,
en XV Congreso Argentino de Derecho Societario cít. Tomo II, pag. 37, en propuesta que no compartimos.
38 El “hash” es el resultado de una ecuación matemática que contiene en una línea un resúmen del bloque anterior
39 Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos y Branciforte, Fernando “Introducción a la tecnología blockchain. Una Mirada desde el derecho”, en la obra colectiva de Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos y Branciforte, Fernando “Colección Blockchain y Derecho”, Ed. La Ley, Bs.As., 2022, tomo I, pag. 13, citando a Andreas
Antonopoulus.
40 Heredia Querro, Sebastián “Web3, DLTs y Blockchain en el sector público”, en la obra colectiva de Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos y Branciforte, Fernando “Colección Blockchain y Derecho”, Ed. La Ley, Bs.As., 2022, tomo I, pag. 202 y stes.
II.-EVOLUCIÓN.
Un paso importante fue dado por el Código Civil y Comercial de 2015 (CCCN), que en el art. 329 inciso a) autoriza a cualquier obligado contable 41 , sea persona humana o persona jurídica (art.320) a sustituir uno o mas libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos 42 .
Finalmente, la ley de emprendedores, 27.349, en su art. 58 inc. 3º permite a la
Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) suplir la utilización de los registros
obligatorios en papel (Actas, Registro de Acciones, Diario e Inventario y Balances), mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de dichos registros. Adviértase que la digitalización también incluye al libro de Inventarios y Balances en este tipo social.
En cuanto a la documentación, cabe señalar que un paso fundamental fue dado por el citado art. 329 del CCCN, que en su inciso b) permite a cualquier obligado contable pedir la autorización para conservar la documentación en microfilms, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin.
6.-LAS REUNIONES NO PRESENCIALES.
i.-ANTECEDENTES.
La ley 19550 no admite las reuniones virtuales y exige reuniones presenciales para las deliberaciones y resoluciones de todos los órganos sociales en todos los tipos, salvo el sistema de consultas de la SRL (art. 159).
La primera norma de reuniones a distancia se dio en materia de sociedades cotizantes por el art. 65 del Dec. 677/01, disponiendo que el órgano de administración podrá funcionar con los miembros presentes, o comunicados entre sí por otros medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras, cuando así lo prevea el estatuto social. Dicha disposición fue reeditada por el art. 61 de la ley 26.831 de Mercado de Capitales.
ii.-EL CCCN Y LA PANDEMIA.
Un gran cambio para las sociedades cerradas es el que establece el CCCN al disponer que, si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos los que deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 a)
También, para simplificar las deliberaciones, se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas” si todos concurren y el temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b).
En su momento, y con motivo de la Pandemia del Covid-19 y la situación de
emergencia sanitaria, las RG 11/20 y 46/20 de la IGJ dispusieron la realización de
reuniones del órgano de administración y de gobierno de sociedades, asociaciones
civiles y fundaciones.
41 Ver Favier Dubois, E.M. (Director), “Manual de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2016, pag.191 y stes.
42 Favier Dubois, E.M. “El concepto de contabilidad regularmente llevada en materia de contabilidad informática en el art. 287 de las nuevas normas de la I.G.J. (resol.7/05)” en “Panorama general sobre la Resol.7/2005 de la I.G.J.”, Dir.Jorge Grispo, Bibl.Infobae Profesional, nro.1, septiembre 2005, pag.53.
iii.-ACTUALIDAD.
Se trata de una modalidad que si bien fue considerada superada llegó para quedarse y marca la adecuación del funcionamiento interno societario a la digitalización propia de la Posmodernidad.
En el punto, se han elaborado interesantes propuestas doctrinarias relativas a los
derechos de reunión a distancia aunque no estén previstas en el estatuto 43 , la
propuesta de un sistema de arbitraje técnico específico, la necesidad de una
reglamentación 44 y la responsabilidad específica por filtración de datos 45
7.-LA TOKENIZACION DE LAS ACCIONES
i.-LA TOKENIZACION.
La tokenización es el proceso que consiste en transformer activos del mundo real
digitalizándolos y convirtiéndolos en token 46 .
O sea que es la transformación de activos del mundo real al plano digital, teniendo ese token como subyacente un activo físico, pero, a partir de su digitalización se lo asocia a una blockchain (a diferencia de otros activos que directamente nacen digitales, como es el caso de bitcoin o ether o de algunos NFT).
Imaginémoslo de la siguiente manera: al tokenizar un activo, como puede ser un
inmueble o un producto financiero como un bono, se obtiene una representación
digital 2D de un activo 3D, generando una nueva forma para su circulación y
representación.
Ahora bien, el token representa los derechos que posee el titular sobre el activo digital o físico, pero no es el activo en sí, no es la cosa, sino su representación digital y que adquiere una nueva forma de circulación.
A través de la tokenización de activos se construye un puente entre el mundo real y el digital al habilitar la transferencia, intercambio y almacenamiento digital de activos que existen en el mundo real en la blockchain, logrando una mayor capacidad de movimiento.
Y no solamente puedo crear su representación digital, sino que, también, la tecnología me permite fraccionarlo en partes más pequeñas y hasta ser fácilmente transportados a través de un smartphone, por ejemplo.
Al tokenizar, no solamente se almacenan en la blockchain los datos asociados al ciclo de vida del activo, además facilita ampliamente la posibilidad de transaccionar digitalmente bienes del mundo real (off chain).
Accesibilidad, liquidez y transparencia son las principales características que se nos presentan
43 Aguinaga Barro, Luis Felipe “Reuniones a distancia de los órganos sociales” en el libro de ponencias “XV Congreso Argentino de Derecho Societario. XI Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”, Ed. Facultad de C.Económicas, Universidad Nacional de Córdoba, 2022, Mercado de Sala,
María Cristina y otros (compiladores), t.III pag.29; Balonas, E. Daniel “Asambleas y reuniones de directorio por videoconferencia”, misma obra, t.III pag. 55
44 Carlino, Bernardo “En las reuniones a distancia es conveniente prever un arbitraje técnico voluntario”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo III, pag.87
45 Casella, Daniel Alejandro y Jurado, María Alejandra “La necesidad de regular la responsabilidad societaria por filtración de datos en reuniones virtuales”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo III, pag.91
46 Aginsky, Ariel “La tokenización de activos”, en la obra colectiva de Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos y Branciforte, Fernando “Colección Blockchain y Derecho”, Ed. La Ley, Bs.As., 2022, tomo II, pag.107.
ii.-LA TOKENIZACION DE LAS ACCIONES.
La aplicación del procedimiento de tokenización a las acciones es propuesta por
reciente doctrina 47 , lo que requeriría una reforma legal frente a las reglas vigentes de transferencia de propiedad y representación.
8.-LA FINANCIACIÓN POR CROWDFUNDING
El “crowdfunding” puede conceptualizarse como un sistema de cooperación colectiva, llevado a cabo por muchas personas por medio de una red, generalmente por internet, para brindar dinero u otros recursos para financiar esfuerzos e iniciativas de emprendedores o de organizaciones que los requieren 48 .
La Ley de Emprendedores estableció, como un mecanismo de financiamiento, la
creación de Plataformas de financiamiento colectivo por internet o “crowdfunding”, donde las sociedades anónimas y las S.A.S. pueden ofrecer sus acciones para financiar sus proyectos, como así préstamos convertibles en acciones y participaciones en fideicomisos (art. 24 ley 27.349).
9.-EL REPARTO DE DIVIDENDOS MEDIANTE SMART CONTRACTS
i.-Los Smart contracts.
Los contratos inteligentes se pueden definir como programas informáticos que
facilitan, aseguran, hacen cumplir y ejecutan acuerdos registrados entre dos o más
partes (personas físicas o jurídicas). Son algoritmos que operan con la característica principal de no poder ser controlados por ninguna de las partes y de ser autoejecutables, es decir, su ejecución se encuentra automatizada 49
No se trata de contratos que tienen la capacidad de pensar y razonar por sí mismos o de autorredactar sus cláusulas, o por lo menos no por el momento 50 , sino que son pequeños programas informáticos que se almacenan y desarrollan en una plataforma basada en la tecnología blockchain y ejecutan automáticamente todo o parte de un acuerdo preestablecido una vez que se cumplen las condiciones pactadas por las partes en dicho contrato.
Es por eso que se dice que en la blockchain el código es la ley (“Code is Law”) 51 .
47 Nino, Rocio María Ines “Tokenización de acciones. La titulización del futuro”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo I, pag. 109.
48 Ver del autor: “El ‘crowdfunding’, o financiamiento colectivo por la web, frente al nuevo codigo civil”, en la obra colectiva “El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema de Derecho Privado”, Ed. Universidad de Mendoza, Facultad de C. Jurídicas y Sociales y Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 2016, tomo 1 pag. 439, en coautoría con Lucía Spagnolo.
49 Mirassou Canseco, Carlos – Hadad, Andrés O “Nuevo paradigma contractual: los smart contracts”, Sup. Esp. LegalTechII 2019 (noviembre) , 49 • TR LALEY AR/DOC/3578/2019
50 Goyenola Ripoll, Emma “La ignorancia de la tecnología no sirve de excusa: blockchain y smart contracts desde una óptica jurídica”, RDCO 309 , 25, TR LALEY AR/DOC/1449/2021
51 García, Emilio “Capítulo Técnico”, en la obra colectiva de Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos y Branciforte, Fernando “Colección Blockchain y Derecho”, Ed. La Ley, Bs.As., 2022, tomo I, pag.115.
ii. CARACTERÍSTICAS:
Permiten contratar con seguridad con desconocidos y operan de manera condicional (si sucede “A”, haz “B”), recibiendo la confirmación de las condiciones de parte de fuentes externas denominadas “oráculos”.
Se vienen utilizando en diversos casos, por ejemplo: i.- Garantías autoliquidables de préstamos sobre cosas muebles no registrables; ii.-Adjudicación de licitaciones; iii.- Gestión de contratos de suministro, iv.-Depósitos en garantía, v.-Gestión de contratos de seguros, vi.-Gestión de derechos de propiedad intelectual, vii.-Pagos de derechos de autor, viii.-Ejecución de testamentos, ix.-Medios de pago de obligaciones periódicas. x-Atender circunstancias relativas al vínculo laboral empleado-empleador; etc.
Las previsiones contractuales pueden estar registradas solamente en el código fuente informático, o puede existir además un texto contractual redactado en lenguaje natural y con mayores precisiones contractuales.
Son sus ventajas principales la “autojecución”, la precisión, la inalterabilidad, la
transparencia y la accesibilidad, derivadas del sistema “blockchain”, y la rapidez y bajos costos al prescindirse de asesores legales y al no ser necesario acudir a los tribunales para lograr la ejecución.
No obstante ello, cuando se confrontan los ““Smart contracts” con el régimen legal de los contratos se advierte que su funcionamiento actual presenta dificultades legales y, sobre todo, impide la aplicación de la mayor parte de las reglas jurídicas destinadas a proteger los derechos de los contratantes y de los terceros acreedores (embargo, concurso, arrepentimiento, resolución, lesion, imprevisión, etc.), por lo que requieren una adaptación 52 .
iii.-EL PAGO DE DIVIDENDOS.
La doctrina propone el pago de dividendos en forma automática, mediante el uso de los Smart contracts, cuyo oráculo registraría la decisión asamblearia y luego la
ejecutaría automáticamente según se haya reglamentado, tal como se utiliza en otras latitudes.
10.-RESOLUCION DE CONFLICTOS POR PLATAFORMAS DE ARBITRAJE.
i.-EL ARBITRAJE ACTUAL.
El art. 15 de la ley 19.550, como manifestación publicista de la Modernidad, dispuso la resolución obligatoria de todo conflicto societario por parte de un juez estatal, abandonando el sistema de arbitraje en materia comercial que había nacido con nuestro primer código mercantil de 1859/62, y que luego la reforma de 1889 mantuvo, debiendo señalarse que la jurisprudencia había negado su aplicación en la mayoría de los casos 53 .
Sin embargo, en plena globalización, el art.38 del decreto 677/01 reinstauró el
arbitraje «obligatorio» para las sociedades cotizadas, lo que se ha mantenido en la Ley de Mercado de Capitales bajo ciertas condiciones: conforme con el art. 46 de la ley
52 Favier Dubois, E.M. “Los ’Smart contracts’: eficiencia tecnológica vs.derecho de los contratos en el mundo posmoderno”, Erreius on line, agosto 2021, cita digital: IUSDC3288485A y en Revista de «Derecho comercial, la empresa y consumidor » de Septiembre 2021, Editorial Erreius.
53 Zamenfeld, Víctor y Caivano Roque J. “El arbitraje en materia societaria”, ED del 12.09.01 N° 10336
Año XXXIX 26.831 el arbitraje es obligatorio para las emisoras y paras quienes promuevan una OPA, pero no para consumidores financieros 54 .
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1649, incorpora al arbitraje como
contrato, sin requerir el “compromiso arbitral”, pero de un modo peculiar por el cuál amplía y reduce las posibilidades de arbitraje.
Así, a favor del arbitraje, el Código dispone la autonomía de la cláusula arbitral (1653), el juzgamiento de la propia competencia (1654), el dictado de medidas previas (cautelares) a ejecutar por medio del tribunal judicial (1655), las cláusulas facultativas (1658), el arbitraje institucional (1657) y el estatuto de los árbitros (arts.1659/1665).
También facilita el acceso al “arbitraje institucional” para dirimir conflictos entre las empresas, con sus ventajas de confidencialidad, celeridad, especialidad y menores costos, y confiere a los árbitros el poder de dictar medidas cautelares que los jueces deben ejecutar.
En materia de sociedades cerradas, hoy la IGJ en la RG 7/15, art. 75 autoriza a los
estatutos de S.A. y de S.R.L. a incluír cláusulas arbitrales, limitándose el control de la IGJ a verificar su fidelidad si se adopta el modelo del Anexo VII. Además, el art. 280
contiene similar disposición en materia de contratos de agrupación de colaboración, de unión transitoria y de consorcios de cooperación.
Por su parte, en CABA y en muchas otras jurisdicciones locales, rige un sistema de
mediación obligatoria previa a todo litigio, incluyendo a los conflictos societarios (ley 26.589).
ii.-LAS PLATAFORMAS.
Reciente doctrina trae casos y propone la resolución de los conflictos societarios
mediante plataformas descentralizadas 55
11.- LA ADMINISTRACIÓN Y LA FISCALIZACIÓN SOCIETARIA UTILIZANDO LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL (“I.A.”)
i.-LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL.
Puede describirse a la Inteligencia artificial como un sistema de software y hardware que pretende emular al razonamiento humano.
Para la O.C.D.E. «un sistema de IA es un sistema basado en máquinas que puede, para un conjunto determinado de objetivos definidos por humanos, hacer predicciones, recomendaciones o decisiones que influyan en entornos reales o virtuales. Los sistemas de IA están diseñados para operar con diferentes niveles de autonomía».
Por su parte, la Unión Europea, en su Propuesta para Reglamentar la Responsabilidad civil por los daños causados por la IA, respecto de la definición señala: que «es necesario definir con claridad la noción de sistema de IA para ofrecer seguridad jurídica, al mismo tiempo que se proporciona la flexibilidad necesaria para adaptarse a los futuros avances tecnológicos. La definición debe basarse en las principales características funcionales del software, y en particular en su capacidad para generar, en relación con un conjunto concreto de objetivos definidos por seres humanos,
54 Favier Dubois, Pater e hijo “El nuevo regimen de mercado de capitales y sus impactos societarios, concursales y contables”, Errepar, DSE, nro. 311, Tomo XXV, Octubre 2013.
55 Dasso, Ariel C “Sistemas alternativos de resolución de conflictos y la insurrección digital”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo II, pag. 57.
contenidos, predicciones, recomendaciones, decisiones u otra información de salida que influyan en el entorno con el que interactúa el sistema, ya sea en una dimensión física o digital. Los sistemas de IA pueden diseñarse para operar con distintos niveles de autonomía y utilizarse de manera independiente o como componentes de un producto, con independencia de si el sistema forma parte físicamente de él (integrado) o tiene una funcionalidad en el producto sin formar parte de él (no integrado)»
En la fase de análisis aparece el protagonista estelar de la IA que es el “algoritmo”
—que consiste en la resolución de un problema matemático—, pero que para el caso de la IA se trata de un diseño matemático destinado a descubrir patrones,
regularidades, en aquellos datos que conforman la base de datos del sistema de IA
sobre el que funcionan.
De los varios tipos de I.A. se destacan dos sistemas: a) los que piensan como humanos y b) los que actúan como humanos, realizando tareas similares a éstos 56 .
ii.-DESAFÍOS.
Los desafíos para el Derecho son básicamente los siguientes:
a) determinar los campos de aplicación en los cuáles vamos voluntariamente a
trasladar o reemplazar las decisiones humanas por las decisiones de la “I.A.” (vida
personal, consumos, vida social, administraciones, decisiones judiciales, decisiones políticas, etc.).
b) evitar la afectación del derecho a la privacidad y la derivada manipulación de las ideas, pensamientos y conductas personales.
c) preservar la transparencia de los criterios tenidos en cuenta por los algoritmos
frente a su natural opacidad y
d) el indispensable control de la autonomía de pensamiento de la “I.A.” por parte de los humanos.
Sobre esto último, recordemos una vez más que nos encontramos en frente de
tecnología no solo autónoma, sino también que va desarrollándose continuamente, volviéndose más poderosa y sofisticada en términos de capacidad, por lo que excluir el riesgo de que la I.A. actúe por su propia cuenta, contra los designios humanos, sería entrar en una simplificación que no conviene descartar a la hora de regular las Políticas Públicas pertinentes 57
iii.-LAS PROPUESTAS SOCIETARIAS:
Se proponen la gestión y decisiones de directorio 58 y sindicatura 59 utilizando el
blockchain 60 y la “I.A.”, la designación de directores robots 61 y el análisis de las
consecuentes responsabilidades 62 .
56 Carlino, Bernardo “La responsabilidad por el daño causado por la inteligencia artificial…”, en el libro de ponencias “XV Congreso Argentino de Derecho Societario. XI Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”, Ed. Facultad de C.Económicas, Universidad Nacional de Córdoba, 2022, Mercado de Sala, María Cristina y otros (compiladores), t.III pag. 83.
57 Godino, Sebastián Vanella “INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN LA RELACIÓN LABORAL: INCENTIVOS, REGULACIÓN Y EXPECTATIVAS FRENTE AL PARADIGMA DEL FUTURO”, RDLSS 2022-5 , 6; LALEY AR/DOC/479/2022
58 Galván, Julia Clara y Migliorati, Agostina Ailín “Inteligencia artificial ¿El nuevo desafío del derecho societario”, en el libro “XV Congreso…” cit. Tomo II, pag. 91.
59 Vanney, Carlos “¿Una inteligencia artificial fiscalizando?”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo I, pag. 195.
60 Lucarelli Moffo, Ricardo Mariano y Almirón, Pamela Cecilia (colaboradora), “La transformación tecnológica en los procesos societarios. El blockchain como instrumento de seguridad jurídica del futuro, en el libro “XV Congreso…”, Tomo II pag. 105.
61 Vitolo, Daniel “La necesaria subjetivización de la inteligencia artificial para poder acceder a la integración de órganos societarios”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo III, pag.187
62 Lapique, Luis “Directorio, Big Data e Inteligencia Artificial”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo IV, pag.203; Bisogno, Pablo Gabriel “Aporte de criptoactivos en sociedades ¿Aporte en especie susceptible de ejecución forzada?, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo IV, pag. 207;
Colonnese, Federico y De las Morenas, Gabriel, “Integración de capital con criptomonedas. Problemas y soluciones”, en el libro de ponencias “XV Congreso…”, cit. tomo IV, pag. 227;
El primer paso en la creación de una DAO es el diseño y desarrollo del protocolo, para lo cual los fundadores, desarrolladores, diseñadores, proveedores de tecnología de blockchain, inversores primarios, entre otros, crean una development company (DevCo), que es el que dará forma a la DAO. Una vez creada la DAO, comienza el proceso de aportes de los inversores secundarios y el manejo de los activos financieros.
A cambio de sus aportes, los inversores reciben tokens (según el diseño particular de cada una de ellas); que no solo acreditan su participación en los activos que administra la DAO, sino que pueden otorgar, además, derechos políticos con ciertos incentivos para votar y aprobar las decisiones de negocios.
iv.-DECISIONES.
En las DAO el poder no está concentrado en una figura dentro de la organización sino que es un sistema de gobernanza distribuido entre todos los usuarios mediante la titularidad de tokens de gobernanza.
Es así que pueden votar para ciertas decisiones de gestión como por ejemplo: modo de financiación, autoridades o proyectos de inversión, cambio de interfaz de usuario, cantidad y destino de las cuotas que se asignan, distribución de fondos para algún desarrollo específico, la hoja de ruta de los productos, el reclutamiento de desarrolladores 64 , lo que lleva a estar organizaciones a ser más democráticas.
Son también accesibles ya que se puede ingresar sin tener que hacer grandes erogaciones y se lo puede hacer desde cualquier parte del mundo.
Las DAO aparecen como una alternativa a los procesos actuales de las organizaciones tradicionales que consumen mucho tiempo, son costosos y burocráticos.
v.-CALIFICACIÓN JURÍDICA Y PERSONALIDAD.
En general, para algunos son meras estructuras organizacionales —o plataformas— que vinculan inversores de todo el mundo para realizar negocios en activos digitales o llevar a cabo cualquier otra actividad; otros las asemejan a los contratos de inversión; otros a los contratos asociativos y, finalmente, no podemos dejar de indicar que parecen tener bastantes similitudes con las sociedades, especialmente con las general partnerships [similares a nuestras sociedades de hecho, anteriores al 2015].
Para defender esta última posición, se ha sostenido que las DAOs son estructuras
destinadas a vincular personas para desarrollar negocios en común, donde hay
aportes, hay mecanismos de toma de decisiones (aunque descentralizados y limitados o preestablecidos), un interés en obtener ganancias y, además, un riesgo compartido.
Hay dos razones principales por las que una estructura legal podría ser necesaria para una DAO:
(1) la necesidad de ejecutar operaciones off-chain, para por ejemplo abrir una cuenta bancaria, firmar contratos, ser propietaria de activos registrables y propiedad intelectual, declarar y pagar impuestos, contratar personas, y/o interactuar con otras personas/instituciones que existen fuera de la Web3; y
(2) la necesidad de limitar la responsabilidad para sus miembros, para evitar ser
considerada una sociedad de personas, o de hecho, o general partnership y
consecuentemente correr el riesgo de responsabilidad solidaria.
Las DAO necesitan reducir, mitigar y/o asignar riesgos y sus miembros quieren, en lo posible, evitar que todo su patrimonio se vea afectado directamente y a título
personal.
Algunos países y jurisdicciones han creado figuras jurídicas con personalidad
diferenciada que permiten servir de envoltorio a las DAOs: EE.UU (Wyoming,
Delaware, Vermont”, Islas Marshall, Malta, Liechtenstein, Suiza, Islas Caiman e Islas Vírgenes Británicas, con diversas modalidades y, en algunos casos, sin personashumanas como miembros lo que también replantea la cuestión del conferimiento de la personalidad jurídica a entidades desprovistas de personas humanas 65 .
v.-CUESTIONES:
Algunas de las preguntas que se hace la doctrina nacional son ¿que naturaleza jurídica tienen para el derecho argentino a los fines de determinar su regimen de
responsabilidad?;y ¿Cómo deberían ser reguladas?
Por nuestra parte consideramos, en forma preliminar, que si las DAOs tienen un mero objeto de inversión, o sea no empresario, podrían ser hoy calificadas como “contratos asociativos” y no como sociedades de la sección IV.
III.-REFLEXIÓN FINAL.
Como se advierte, no es lo mismo hacer una mera sustitución de lo analógico por lo digital, con vigencia del principio de equivalencia funcional, que introducir cambios más profundos en el funcionamiento y estructuras de las sociedades como son los relativos al control interno y externo de las sociedades, la ejecución automática de decisiones sin intervención posible de los jueces, o el reemplazo de las decisiones humanas por la inteligencia artificial.
Se trata de un proceso en pleno desarrollo que por su falta de entidad actual no llega aún a configurar un nuevo modelo societario, con sus reglas y valores.
No obstante exige, en primer lugar, un análisis circunstanciado de cada tecnología y de su impacto en el esquema societario, desde lo teórico y desde las experiencias del derecho comparado.
Y, en segundo término, una evaluación crítica de su eventual aceptación o regulación que tienda a preservar los valores en juego de las instituciones afectadas, que nunca deben perder de vista el bien común.
63 Duprat, Diego A. J. • Las DAOs (Decentralized Autonomous Organizations) y el régimen societario • • LA LEY 17/08/2022 , 1 • TR LALEY AR/DOC/2403/2022
64 Gavilan, Ana Lulio, Fabris, Lorena y Gravanago, Rosendo Martín “Los desafíos profesionales de las DAOs”, Ponencia al XV Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO, Libro de Ponencias, pag. 65 y stes., ………………………….
65 Santamaría, María Milagros – Heredia Querro, Sebastián • Organizaciones «autónomas» descentralizadas: ¿qué son y para qué sirven? Tratamiento legal y casos de uso • • LA LEY 29/08/2022 , 10 • TR LALEY AR/DOC/2518/2022
