“EL DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO EN LA POSMODERNIDAD. Cuatro modelos para armonizar y un nuevo desafío”.

Para el “Liber Amicorum” del Profesor Olivera García.

ABSTRACT.

El Derecho Societario Argentino, a cincuenta años de la ley 19.550, presenta la vigencia y coexistencia de principios, reglas e interpretaciones que responden a distintos paradigmas.

Originalmente, la ley de sociedades comerciales 19.550, sancionada en el año 1972 durante la vigencia del Estado de Bienestar, dispone un sistema de reglas que consagran un paradigma societario “institucional” en tanto establecen requisitos sustanciales y formales rígidos e inflexibles en tutela del interés general y en protección de socios minoritarios y terceros.

Hoy, como consecuencia de los cambios culturales propios de la Posmodernidad, de los cambios económicos generados por el Neoliberalismo y la Globalización, del impacto de la “especificación” de los Derechos Humanos y de la prevención internacional del Lavado de Dinero, el Derecho Societario ha incorporado reglas, prácticas e interpretaciones que responden a nuevos  y distintos paradigmas.

En este trabajo se exponen, en forma panorámica, los nuevos paradigmas societarios que coexisten con el paradigma “institucional” ya referido, los que se califican como “contractual”, “humanista” y de “prevención internacional”. A ellos se suma un nuevo desafío: cómo atender al impacto de las tecnologías disruptivas.

I.-EL RÉGIMEN SOCIETARIO ARGENTINO: FUNDAMENTOS, IMPACTOS Y EVOLUCIÓN.

1.-El sistema de la ley 19.550 de 1972.

El derecho de las sociedades, en su historia, comenzó para regular las relaciones contractuales internas entre los partícipes de un negocio. 

Con el tiempo, en plena época de grandes descubrimientos y colonizaciones, ese derecho se proyecta al exterior y da nacimiento a un sujeto con personalidad jurídica diferenciada de los socios: la sociedad anónima.

En nuestro país, se sanciona en el año 1972 la ley 19.550 de sociedades comerciales, la que regula en un solo cuerpo a todos los tipos sociales con una impronta “institucionalista”: impone determinadas normas sustanciales y formales que buscan tutelar el interés general y proteger a los socios minoritarios, a los acreedores y a los terceros.

Los requisitos fundamentales y/o caracterizantes del sistema institucional de la ley 19.550 son los siguientes:

1. Objeto empresarial, bajo pena de desestimación de personalidad.
2. Pluralidad de socios, bajo pena de nulidad original o disolución sobreviniente.
3. Tipicidad cerrada, bajo pena de nulidad.
4. Estipulaciones prohibidas y no reconocimiento de los pactos de socios.
5. Interés social basado en el interés empresarial
6. Información y limitaciones en la participación en grupos societarios.
7. Capital productivo e intangible.
8. Responsabilidad ilimitada de socios en casos de irregularidad y nulidad.
9. Responsabilidad por dolo o culpa grave de los administradores.
10. Contabilidad, resoluciones presenciales y actas societarias en libros rubricados ubicados en la sede social.
11. Inscripciones en el Registro Público de Comercio con efectos sobre la regularidad y control previo de legalidad.
12. Policía societaria y fiscalización estatal, limitada o permanente, de las sociedades por acciones.
13. Sometimiento de todo litigio entre socios a los tribunales estatales.
14. Aplicación de la ley local a las sociedades extranjeras con sede o principal establecimiento en el país y requisitos rigurosos para la sucursal o para ciertos actos en el país.
15. Contratos de colaboración sujetos a tipicidad y registración (incorporados por la reforma de 1983).

Estos requisitos, muchos vinculados al “orden público societario”, responden a los paradigmas propios y tradicionales del Derecho Comercial que buscan un equilibrio entre su función de “facilitar” los negocios y su función de establecer “límites” en protección de terceros.

Ahora bien, pasados cincuenta años y como consecuencia de los cambios culturales, económicos y legales que se mencionan en el siguiente capítulo, muchas de las normas y principios se han ido modificando y la impronta institucional del régimen societario se encuentra cuestionada y en situación de coexistencia con nuevos paradigmas societarios, según se expone en el cap. III. 

2.-Los cambios ocurridos en la Posmodernidad.

i.-Cambios culturales: de la Modernidad a la Posmodernidad.

La Modernidad es un movimiento cultural basado en el “Iluminismo” que tiene como eje la Razón, de la que se derivan la Verdad y la Justicia, y que es el punto de partida para organizar al Estado Moderno. Es la era de la ciencia, del futuro, del trabajo, de la uniformidad, de la disciplina, del progreso permanente, de valores absolutos que se apoyan en un ideal de hombre que, emancipado de dios y de los mitos, se constituye a sí mismo como el principio y fin de todas las cosas.

Luego de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, se produce un desencanto que da lugar a un movimiento denominado Posmodernidad. Ahora es el mundo de las emociones, de vivir el presente desentendiéndose del pasado y temiendo al futuro, de la diversidad, de las subjetividades, de la celebración de las diferencias, de verdades y valores relativos, de una situación donde cada uno tiene derecho a vivir, pensar y actuar según su propia voluntad.

Esto tiene grandes impactos en materia de individualismo y, al mismo tiempo, sobre los valores humanos.

ii.-Cambios económicos: del Estado de Bienestar al Neoliberalismo y Globalización.

Si bien Modernidad y Posmodernidad son fenómeno “culturales”, tienen una relación con lo económico. La Modernidad, en el momento de su mayor expansión (Siglos XIX y XX), se corresponde con el auge del capitalismo industrial: grandes fábricas, tecnología analógica, obras de infraestructura y producción en masa que abaratan los costos y donde tiene plena vigencia el “Estado de Bienestar”.

Por su lado, la Posmodernidad se corresponde con el desmantelamiento de ese Estado de Bienestar. El capitalismo industrial es sustituído por el capitalismo financiero y por el denominado “neoliberalismo”. El Mercado reemplaza al Estado en el rol de procurar el crecimiento económico. A ello se suma la Globalización económica por la cual se configura un Mercado Mundial que actúa sin considerar las fronteras políticas y donde las empresas multinacionales y el capital financiero internacional son los grandes actores y beneficiarios, en detrimento del poder de los Estados Nacionales y de la situación de los trabajadores.

Esto tiene gran importancia en materia de privacidad y de contractualismo pero también respecto de la prevención internacional de crímenes.

iii.-Cambios jurídicos: la aparición de los Derechos Humanos.

Los procesos culturales y económicos señalados han impactado e impactan sobre el Derecho.

Es así que en la Modernidad, el Derecho fue asumiendo cinco características esenciales: i) Reglas generales y uniformes; ii) Aplicadas mediante procedimientos lógicos jurídicos; iii) No aceptación de ningún tipo de lagunas; iv) Irrelevancia de todo lo irracional, y v) Necesidad de que toda acción social esté avalada por el derecho. 

Frente a ello, aparece la Posmodernidad como la búsqueda de un orden social no lineal, dinámico, que, fundado en los cambios culturales y económicos, legisla para la diversidad y se diferencia del Derecho Moderno en cuanto a sus fuentes, métodos, lenguaje, valores, contenidos y tecnologías.

Principalmente, la consagración de los Derechos Humanos abandonan el esquema formal y atienden a situaciones valorativas que modifican la forma de resolver las cuestiones.

En Argentina, la reforma Constitucional de 1994, el Código Civil y Comercial de la Nación, y algunas leyes y doctrinas, han receptado normas y principios del Derecho Posmoderno, los que han sido fundamento de reglamentaciones y de soluciones jurisprudenciales que siguen sus lineamientos en materia interpretativa y valorativa.

Todo esto funda los valores humanistas.

3.-La evolución normativa del derecho societario argentino.

El derecho argentino fue objeto de la globalización jurídica pudiendo destacarse importantes áreas como la constitucional, la contractual y la concursal, entre otras.

También el Derecho Societario fue impactado de la globalización, tal como expusimos en su momento y desarrollamos seguidamente.

Como consecuencia de ello, a lo que se suman los impactos de los Derechos Humanos y de la prevención internacional de crímenes, el sistema societario argentino fue experimentado una serie de cambios que desplazaron la hegemonía absoluta del paradigma institucional e introdujeron, en distinta medida, normas, reglas y valores propios de otros paradigmas.

En ese camino pueden señalarse cinco etapas normativas diferenciadas y posteriores a la ley 19.550, a saber: 

1a.- La del Decreto 677/01 que incorporó al derecho societario argentino algunas de las reglas del gobierno corporativo, relativo a las sociedades abiertas a la oferta pública, y la de los proyectos de reformas de la ley de sociedades de los años 2003 y 2005, ambos con una impronta claramente privatista y globalizante.

2a.-La de la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia de la Nación, con una orientación marcadamente institucional y la de la Ley de Mercado de Capitales 26.831, del año 2012, que deroga al Dec.677/01 e incrementa el control estatal de las sociedades cotizadas, aun cuando mantiene muchas disposiciones del régimen anterior.

3a.-La de la Resolución 7/15 de la Inspección General de Justicia de la Nación, que deroga muchas de las normas publicistas de la RG 7/05; la del Código Civil y Comercial de la Nación y la de la ley 26.994, que resguardan algunos elementos del paradigma institucional pero introducen importantes elementos contractualistas.

4a.-La de ley de emprendedores 27.349, que incorpora al derecho societario argentino a la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), que es el paradigma del derecho societario privatista y globalizado, la de ley 27.440, que reduce la intervención estatal en el Mercado de Capitales, y la del Proyecto de Reforma Societaria del año 2019 que fue la máxima expresión de un intento de reforma contractualista de la ley 19.550.

5a.-La etapa actual, de las Resoluciones de la Inspección General de Justicia de la Nación de los años 2020, 2021, 2022 Y 2023, con una impronta institucional, de Derechos Humanos y de Prevención Internacional, y del proyecto de reforma de la ley de Sociedades por Acciones Simplificadas, que buscaba someterlas a cánones publicistas.

II.-LOS DIVERSOS PARADIGMAS O MODELOS SOCIETARIOS.

En consecuencia, dentro del sistema societario argentino actual, podemos reconocer cuatro paradigmas diferenciables que lo conforman con diverso grado de influencia normativa o interpretativa, a saber:

i.-El paradigma “institucional” o “publicista”, que implica una activa presencia estatal y reglas inflexibles que tutelan el interés general, los derechos de los socios minoritarios y los derechos de terceros.

ii.-El paradigma “contractual”, “privatista” “neoliberal” o “globalizador”, donde prima la libertad de las partes y la sociedad es un instrumento para reducir los costos de transacción en los negocios, debiendo el Derecho intervenir mínimamente y solo para corregir fallas del Mercado(AED).

iii.-El paradigma “humanista” que es parcial y que resulta de trasladar al sistema societario algunos de los principios y reglas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y los valores culturales de la posmodernidad, en particular los relativos a la igualdad de género y a la protección del medio ambiente, consumidores y vulnerables.

iv.-El paradigma de la “prevención internacional”, también parcial, que limita al paradigma contractual imponiendo controles y restricciones gubernamentales, mecanismos e institutos a los fines de prevenir el lavado de dinero y de hacer eficaz la lucha internacional contra actividades terroristas, narcotráfico, criminalidad organizada, tráficos ilícitos.  

A continuación exponemos los diversos principios, reglas e institutos societarios que conforman el sistema societario vigente ordenados conforme al paradigma, integral o parcial, al cuál pertenecen.

1.-El paradigma societario institucional.

Este paradigma, como se dijo, fue el adoptado originariamente por la ley 19.550, establece requisitos sustanciales y formales rígidos e inflexibles en tutela del interés general y en protección de socios minoritarios y terceros, y se encuentra hoy vigente en las siguientes reglas o principios societarios:

i.-Exigencia de sustrato empresarial.

El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…” 

Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.

Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”. De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa, no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.

Este requisito pre-normativo había sido eliminado en el texto del Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales, elaborado en el año 2003 por la Comisión creada por Resol. MJDH 112/02, que implicó un intento de modificación del eje del Derecho Societario argentino.

En la actualidad, y salvo el caso de la SAS, el requisito se mantiene y fue ratificado por la nueva redacción del art.100 de la ley 19.550, introducida por ley 26.994, que exige para remover la casual de disolución que exista “viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”.

ii.-El interés social empresarial.

El Decreto 677/01 caracterizaba al “interés social” como el interés exclusivo de los socios inversores, con lo que a nuestro juicio legitimaba las decisiones de los administradores y socios que solo atienden a las necesidades de ganancia de los inversores a corto plazo aun cuando ello implicara degradación del aparato productivo, del empleo o del medio ambiente, o perjuicios para los acreedores y terceros en general. Dicha normativa fue derogada por la Ley de Mercado de Capitales 26.831, luego reformada por ley 27.440.

En lo que hace a las sociedades cerradas, el concepto de interés social como interés de la empresa se mantiene hasta la fecha.

iii.-Estipulaciones nulas.

El art. 13 de la ley 19.550 dispone una serie de estipulaciones nulas que buscan proteger a los socios minoritarios más allá de su concreta voluntad en cada caso, en disposiciones claramente indisponibles para las partes y que forman parte del sistema institucional.

A nivel reglamentario, cabe destacar la RG 1/22 de la IGJ que dispone que no se inscribirán contratos de sociedad cuyo plazo de duración sea superior a 30 años, en norma que atiende a los intereses de los socios minoritarios.

iv.-Intangibilidad del capital social. 

Es verdad que, como bien enseña Vítolo, la importancia del capital social se va “difuminando” en el mundo posmoderno, para algunos es un concepto antiguo y pasado de moda el cual se advertiría superado, ineficiente, ineficaz e inútil. Para otros, ya es un instrumento injustificable, en la medida en que puede constituirse en un obstáculo a la inversión y el desarrollo intelectual, habida cuenta del papel protagónico que tienen el conocimiento, la investigación y la tecnología, en el desarrollo económico y el progreso empresario. Sin embargo, reconoce que otra parte de la doctrina sostiene que el capital social todavía sigue siendo un elemento vital y una noción central y fundamental en el derecho societario —al menos en el derecho positivo vigente—, proponiendo dicho autor su reformulación.

También es cierto que el carácter de requisito esencial del capital ha cedido ante la normativa de la Sección IV de la LSG, introducida por ley 26.994.

No obstante, las normas de fondo sobre capital social se han mantenido inalterables, el concepto de responsabilidad por “infracapitalización” también se mantiene en doctrina y jurisprudencia, y la relación capital-objeto ha vuelto a ser requerida por la I.G.J. (ver RG 05/2020).

En tales condiciones se trata de un requisito del paradigma institucional que, con alguna menor densidad, subsiste en el derecho actual.

v.-Policía societaria y fiscalización estatal

La ley de sociedades comerciales 19.550 establece un sistema de “policía societaria” por el cuál la autoridad de contralor está facultada a investigar, aplicar multas, declarar la irregularidad administrativa y solicitar al juez la intervención, disolución o liquidación de una sociedad comercial (arts. 6º, 167, y 299 a 307).

También la ley dispone un contralor estatal administrativo al momento de la constitución o modificación de los estatutos de las sociedades por acciones, previo al control registral, aunque en los hechos en muchas jurisdicciones el doble control se ha eliminado a favor del administrativo (ley 22.316).

En la Capital Federal las funciones de autoridad de contralor societario las cumple la Inspección General de Justicia de la Nación, organismo que posee importantes atribuciones y la posibilidad de dictar resoluciones generales en la materia (ley 22.315). 

Dichas facultades se mantienen en la Posmodernidad.

Ahora bien, desde hace un tiempo parte de la doctrina cuestiona a las facultades legales de la autoridad de contralor societaria y, en el año 2019, un Proyecto de reforma integral de la ley de sociedades, propugnó sin éxito restringir al máximo el control estatal sobre la constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales y disminuir las facultades de la Inspección General de Justicia hasta el límite de prohibirle el dictado de resoluciones generales.

 Finalmente cabe recordar que hace un año, una cuestión directamente vinculada con la policía societaria que hizo correr ríos de tinta fue el caso de la intervención gubernamental de la empresa “Vicentin S.A.”, donde además del DNU del PEN, luego revocado, la Dirección de Personas Jurídicas de Santa Fe solicitó al juez concursal la designación de interventores con apoyo en el art. 303 de la ley 19.550.

vi.-Limitaciones a los grupos de sociedades.

El concepto de grupo de sociedades no es pacífico en la doctrina y el sistema argentino no provee de una regulación general del grupo sino de ciertas normas que reglamentan situaciones puntuales tendientes a superar problemas derivados del control societario.

De tal suerte, la reglamentación sobre el control se manifiesta en los siguientes planos:

1. a) Sobre los estados contables: se debe suministrar la siguiente información complementaria: Estados contables anuales consolidados (art. 62). Las relaciones entre sociedades controlantes y controladas (art. 63) deben exponerse: en el activo (créditos e inversiones) y en el pasivo (deudas); en el estado de resultados (intereses pagados o devengados); notas complementarias (resultado de operaciones); memoria (relaciones y variaciones en las participaciones, créditos y deudas).
2. b) En las participaciones sociales (arts. 30, 31 y 32)
3. c) En las incompatibilidades para ser síndico (art. 286, inc. 2).
4. d) En la fiscalización permanente (art. 299, inc. 6).
5. e) En las responsabilidades del controlante previstas en el artículo 54 de la ley de sociedades comerciales y en la falta de reconocimiento del “interés grupal”.
6. f) En la posibilidad de concurso por agrupamiento (art. 65 ley 24522) y en la extensión de la quiebra de la controlada a la controlante, si se dan las circunstancias previstas por el artículo 161, inciso 2) de la ley 24522 de concursos y quiebras.
7. g) En las consecuencias que la toma de control pueden tener ante las disposiciones de la ley  de defensa de la competencia.

En materia de grupos societarios, el paradigma institucional de la ley 19.550, ante la frustración del Proyecto de Reformas societarias del año 2019, se ha mantenido con una pequeña liberalización: La ley 26.994, permite que las sociedades anónimas sean socias de las SRL y de contratos asociativos, conforme con la modificación del art. 30 LGS. 

vii. Control de sociedades extranjeras.

El art. 118 de la ley 19.550 dispone la aplicación de la ley del lugar del domicilio de constitución a las sociedades extranjeras. Sin embargo, como el art. 124 de la misma ley establece la aplicación de la ley local a cualquier sociedad constituída en el extranjero que tuviera su sede o establecimiento principal en el país, la interpretación durante mucho tiempo del citado art. 118 se hizo entendiendo que la aplicación de la ley del lugar de constitución se refería a la ley del domicilio efectivo.

Durante el auge de la globalización societaria esta interpretación cambió, pero hoy se mantiene el criterio del domicilio efectivo como base para la ley aplicable, sin perjuicio de la existencia de importante doctrina que postula la libre elección de la ley aplicable a las sociedades.

También el concepto de “acto aislado” se ha ido incrementando para llegar a comprender la compraventa de inmuebles y otras operaciones que implicaran continuidad en la relación jurídica en el país.

El CCCN ratifica las normas del sistema institucional en la materia al disponer que las “personas jurídicas” privadas constituídas en el extranjero se rigen por las normas de la ley 19.550 para las “sociedades” alli constituidas (art. 150 in fine del CCCN).

La IGJ tiene todo un cuerpo normativo de control y limitación de la inscripción de las sociedades extranjeras (RG 7/15).

Recientes resoluciones de la IGJ han reactivado los debates sobre el control y la registración de estas sociedades. Así, la RG 2/2020 dispone la constitución de una garantía por parte de los representantes de sociedades constituídas en el extranjero inscriptas en los términos de los arts. 118 y 123 de la ley 19.550. 

Por su parte, la RG 8/2021 establece limitaciones para el accionar de “sociedades vehículo”, incrementa los requisitos para las inscripciones del art. 123 (plan de inversión, actividades en el exterior y en el país, beneficiario final, etc.), y dispone que las sociedades extranjeras constituidas en términos de los arts. 118 o 123 de la Ley Nº 19.550 en cualquier jurisdicción del país que mantengan participaciones sociales de modo principal en sociedades locales con domicilio y sede en CABA, deberán inscribirse en los mismos términos ante IGJ, lo que ya ha suscitado importantes debates académicos en las redes sociales, ora cuestionado las facultades de la IGJ nacional para interferir en registraciones realizadas en otras jurisdicciones, ora sosteniendo que se trata de medidas que desalientan inversiones.

2.-El paradigma societario “contractual”.

Este paradigma, que considera a la sociedad como un negocio privado entre los socios y como un instrumento para reducir costos de transacción en los negocios (AED), pero que al mismo tiempo admite al Gobierno Corporativo como sistema para reducir las fallas del mercado, tiene aplicación en la actual legislación societaria en los siguientes institutos y reglas:

i.-La “Sociedad por acciones simplificada”: una sociedad “posmoderna”.

La Ley de Emprendedores 27.349 crea a la “Sociedad por Acciones Simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y sustantivo paso de flexibilización del derecho societario.

Oportunamente hemos conceptualizado a la S.A.S. como una sociedad comercial personalista pero por acciones que puede ser unipersonal y que combina la simplicidad de la SRL con ventajas propias de la SA, a las que suma flexibilidad y facilidades de constitución y actuación, bajos costos, posibilidad de acudir a la oferta pública de títulos valores,  y que no está sujeta a ninguna fiscalización de la Inspección General de Justicia sino solo al control de legalidad del Registro Público de Comercio.

La S.A.S. es una estructura societaria que puede calificarse claramente “privatista” y “posmoderna”:

En lo cultural, porque cambia el horizonte de los jóvenes estudiantes que ahora no será solo el de conseguir su primer empleo sino también el de crear su propia empresa, lo que lleva a un cambio de “mentalidad” y de los objetivos hacia donde debería dirigirse la educación en cuanto a la formación de habilidades.

En lo legal, los impactos de la SAS sobre el sistema societario son los siguientes:

19. a) “Privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33);  
20. b)  “Desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); 
21. c) “Digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y 
22. d) Es “disruptiva” del paradigma institucional en tanto no exige o contradice a los presupuestos del derecho societario de la Modernidad
23. e) Es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S.  como un modo de pasarlas de un status institucionalista a uno privatista.

En el punto, las últimas resoluciones de la Inspección General de Justicia, se han orientado a incorporar elementos institucionalistas en la constitución y funcionamiento de las SAS, pudiendo destacarse las siguientes: RG 3/20: Dispone información en los edictos de las SAS sobre las características de las acciones y sobre las variaciones del capital social; RG 9/20: Establece disposiciones sobre el capital inicial de las SAS y la verificación del control de legalidad sobre la constitución, reformas y demás actos inscribibles; RG 17/20: Otorga un plazo para que las SAS constituídas sin firma digital lo subsanen, bajo apercibimiento de bloqueo registral; RG 22/20:  Dispone investigaciones sobre las titularidades inmobiliarias de CABA en cabeza de SAS para determinar si se ajustan a los fines societarios debidos; RG 43/20: Requiere dictamen de precalificación profesional para las inscripciones y sanciones para la inexistencia material de la sede inscripta o falsedad del beneficiario final; y RG 4/22 que exige determinadas acreditaciones de la existencia y veracidad de la sede y domicilio social de las SAS.

Por su lado, fue aprobado en su momento por la Cámara de Senadores un proyecto de reformas a la ley 27.349 que establece, en lo principal, que previo a constituir una S.A.S. todo emprendedor debe inscribirse en un Registro Especial, que serán de aplicación a las S.A.S., las disposiciones de la Ley 19.550 siempre que las normas de la Ley 27.349 no las contradigan de forma expresa. Además reestablece el control de legalidad del Registro, dispone que la SAS no deberá estar comprendida en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 299 y que deberá mantenerse en cualquiera de las categorías de MIPYME. 

El tema ha generado un arduo debate entre quienes postulan el mantenimiento del sistema original de la SAS, contractualista y posmoderno, y los que sostienen la necesidad de una adecuación al paradigma institucional.

ii.-Las reglas del Buen Gobierno Corporativo en las sociedades cotizantes.

Las reglas del “gobierno corporativo” (“corporate governance”) constituyen una iniciativa que busca elaborar un nuevo sistema societario que, a la par de favorecer la descentralización, especialización y coordinación de funciones entre los accionistas proveedores de capital y los administradores proveedores de capacidad gerencial, responda con criterios de eficiencia a la competencia del entorno y a la racionalidad de los agentes económicos. Es su postulado que la gestión empresarial debe orientarse hacia la maximización del valor de la empresa (shareholder value) y al incremento del patrimonio del accionista

La ley de Mercado de Capitales, 26.831 reformada por ley 27.440, siguiendo las reglas y principios del Gobierno Corporativo, dispone para las sociedades emisoras una serie de reglas propias del paradigma contractualista (unipersonalidad sobreviniente, arbitraje societario, responsabilidad agravada de administradores, partes relacionadas, conflictos de intereses, directores independientes, comité de auditoría, fraccionamiento de las acciones de responsabilidad, reuniones a distancia, contabilidad informática, publicidad en web, etc.).

iii.-Unipersonalidad.

Volviendo a las sociedades “cerradas”, y en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). 

En cambio, la ley 26.994 vigente admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º).

En otros tipos sociales no se admite la unipersonalidad inicial pero la reducción a uno del número de socios no genera ahora disolución automática (art. 94 bis) ni responsabilidad ilimitada de ese socio (art. 21), quien queda bajo las reglas de las sociedades de la Sección IV.

iv.-Derogación de la Tipicidad.

En materia de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17 LGS).

v.-Libertad estatutaria.

Malgrado la existencia de estipulaciones nulas propias del sistema institucional (ver supra, nro.4 letra iii), para el resto de las materias la ley vigente admite la libertad estatutaria de conformidad con los predicados del art. 11, la que permite confeccionar estatutos sociales “a medida” de las necesidades de los socios y de la actividad social.

Al respecto, destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solo dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195, 1197 y 1198 del código civil, y otro consistente en no afectar la tipicidad societaria, conforme con las previsiones del art. 17 L.G.S.(121). El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas, destacando que solo las primeras imponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e, inclusive, sostiene que las normas imperativas “implícitas” deben interpretarse restrictivamente 

La moderna doctrina nacional, que compartimos, es pacífica en cuanto a la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de la voluntad y con los límites señalados.

1. Libertad en los contratos asociativos.

En materia de contratos  asociativos, la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).

En cuanto a los efectos de las inscripciones de los contratos asociativos en el Registro, antes requeridas por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y por el art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).

vii.-Reconocimiento de los pactos de socios.

Los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones” no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sanchez c/Banco Avellaneda”. 

Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831).

En la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN,  no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser “causa” de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).

viii. Limitación de la responsabilidad de los socios informales.

En las anteriores sociedades “de hecho” e “irregulares” los socios respondían con todo su patrimonio personal por todas las deudas sociales en forma solidaria e ilimitada (art. 23 L.S.).

En la actualidad, en las sociedades de la Sección IV, también denominadas “simples” o “residuales”, los socios responden –como regla- en forma “mancomunada” y por “partes iguales” (art. 24 LGS).

1. Agravamiento de la responsabilidad de administradores.

Como proyección en las sociedades cerradas de las reglas del Buen Gobierno Corporativo, que establece límites al paradigma contractual, se ha registrado un notable proceso de agravamiento en la responsabilidad de los administradores fundado en la teoría de la agencia y en la liberación del socio como inversor, paradigmas del neoliberalismo, pudiendo destacarse las siguientes reformas legislativas:

-Mientras que en el texto formal del art. 274 de la ley de sociedades 19.550, y más allá de las opiniones doctrinarias, los directores no respondían en caso de culpa “leve” sino solo en caso de “dolo, abuso de facultades o culpa grave”, en el nuevo Código Civil y Comercial se establecieron normas en materia de personas jurídicas que responsabilizan a los administradores por “culpa” sin permitir excluir a la culpa “leve” (art. 160 CCCN), además de obligarlos a implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de “conflicto de intereses” (art. 159 CCN), lo que no hacía la ley societaria.

-El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad social contra los administradores, que antes era, como regla, de tres años (art. 848 inc. 1° del derogado Código de Comercio), y en algunos casos, como excepción frente a terceros por considerarla extracontractual, de dos años (art. 4037 del Código Civil derogado), se unifica en la regla de tres años (art. 2561 CCCN), pero se extiende en la práctica porque el curso de la prescripción queda suspendido mientras el administrador continúa en el cargo (art. 2543 inc. d CCCN).

-En materia de responsabilidad de los administradores en caso de quiebra, la ley 24.522 es restrictiva y exige “dolo” en la actuación (art. 173 ley 24.522), pero el art.1724 del nuevo Código Civil amplía dicho concepto, que ahora no solo se configura cuando se provoca un daño “de manera intencional” sino también cuando existe “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, lo que extiende la responsabilidad a muchos otros casos.

-En cuanto a la responsabilidad de los “administradores de hecho”, que antes era solo una construcción de la doctrina, la misma aparece expresamente consagrada en recientes textos legales como son el art. 191 del CCCN, que establece su solidaridad por las obligaciones suscriptas en caso de insuficiencia de los bienes en las “simples asociaciones”, y el art. 52 de la ley 27.349, que les da las mismas responsabilidades de los administradores en el caso de la “sociedad por acciones simplificada”.

x.-Deliberaciones sociales no presenciales.

En los últimos tiempos todos los procesos empresariales de ingresos, procesamientos y salidas de elementos se han ido informatizando. Se trata de la denominada “transformación digital”, la que ha sido parcialmente regulada desde el Derecho Societario y día a día presiona sobre el mismo.

La ley 19550 no admite las reuniones virtuales y exige reuniones presenciales para las deliberaciones y resoluciones de todos los órganos sociales en todos los tipos, salvo el sistema de consultas de la SRL (art. 159).

La primera norma de reuniones a distancia se dio en materia de sociedades cotizantes por el art. 65 del Dec. 677/01, disponiendo que el órgano de administración podrá funcionar con los miembros presentes, o comunicados entre sí por otros medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras, cuando así lo prevea el estatuto social. Dicha disposición fue reeditada por el art. 61 de la ley 26.831 de Mercado de Capitales.

 Un gran cambio para las sociedades cerradas es el que establece el CCCN al disponer que, si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos los que deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 a)

También, para simplificar las deliberaciones, se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas” si todos concurren y el temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b).

En la actualidad, y con motivo de la pandemia del Covid-19 y la situación de emergencia sanitaria, las RG 11/20 y 46/20 de la IGJ disponen la realización de reuniones del órgano de administración y de gobierno de sociedades, asociaciones civiles y fundaciones.

Se trata de una modalidad que llegó para quedarse y marca la adecuación del funcionamiento interno societario a la digitalización propia de la Posmodernidad.

En el punto, se han elaborado interesantes propuestas doctrinarias relativas a los derechos de reunión a distancia aunque no estén previstas en el estatuto, la propuesta de un sistema de arbitraje técnico específico, la necesidad de una reglamentación y la responsabilidad específica por filtración de datos

xi.-Contabilidad informática

La reforma a la ley 19.550 del año 1983, a partir del nuevo art. 61, autorizó la sustitución de los libros por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos “u otros”, salvo el de Inventarios y Balances.

Un paso importante fue dado por el Código Civil y Comercial de 2015 (CCCN), que en el art. 329 inciso a) autoriza a cualquier obligado contable, sea persona humana o persona jurídica (art.320) a sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos.

En cuanto a la documentación, cabe señalar que un paso fundamental fue dado por el citado art. 329 del CCCN, que en su inciso b) permite a cualquier obligado contable pedir la autorización para conservar la documentación en microfilms, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin.

xii.-Reducción de los efectos de las inscripciones registrales.

El sistema se ha contractualizado en gran medida.

En primer lugar, el CCCN prescinde de reglamentar al Registro Público de Comercio y solo hacer referencia a un “Registro Público” o a “Registros locales”, sin establecer ningún tipo de reglamentación en cuanto a la organización del Registro y a los presupuestos de las inscripciones, sin exigir un control previo de legalidad y estableciendo inscripciones meramente declarativas (arts. 142, 157, 320 y conc. del CCCN, modificación del art. 6° de la ley general de sociedades por ley 26.994).

En segundo término, en cuanto a las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), se pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).

xiii.-Resolución privada de conflictos.

El art. 15 de la ley 19.550, como manifestación publicista de la Modernidad, dispuso la resolución obligatoria de todo conflicto societario por parte de un juez estatal, abandonando el sistema de arbitraje en materia comercial que había nacido con nuestro primer código mercantil de 1859/62, y que luego la reforma de 1889 mantuvo, debiendo señalarse que la jurisprudencia había negado su aplicación en la mayoría de los casos.

Sin embargo, en plena globalización, el art.38 del decreto 677/01 reinstauró el arbitraje «obligatorio» para las sociedades cotizadas, lo que se ha mantenido en la Ley de Mercado de Capitales bajo ciertas condiciones: conforme con el art. 46 de la ley 26.831 el arbitraje es obligatorio para las emisoras y paras quienes promuevan una OPA, pero no para consumidores financieros.

El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1649, incorpora al arbitraje como contrato, sin requerir el “compromiso arbitral”, pero de un modo peculiar por el cuál amplía y reduce las posibilidades de arbitraje.

Así, a favor del arbitraje, el Código dispone la autonomía de la cláusula arbitral (1653), el juzgamiento de la propia competencia (1654), el dictado de medidas previas (cautelares) a ejecutar por medio del tribunal judicial (1655), las cláusulas facultativas (1658), el arbitraje institucional (1657) y el estatuto de los árbitros (arts.1659/1665).

También facilita el acceso al “arbitraje institucional” para dirimir conflictos entre las empresas, con sus ventajas de confidencialidad, celeridad, especialidad y menores costos, y confiere a los árbitros el poder de dictar medidas cautelares que los jueces deben ejecutar.

En materia de sociedades cerradas, hoy la IGJ en la RG 7/15, art. 75 autoriza a los estatutos de S.A. y de S.R.L. a incluír cláusulas arbitrales (9), limitándose el control de la IGJ a verificar su fidelidad si se adopta el modelo del Anexo VII. Además, el art. 280 contiene similar disposición en materia de contratos de agrupación de colaboración, de unión transitoria y de consorcios de cooperación.

Por su parte, en CABA y en muchas otras jurisdicciones locales, rige un sistema de mediación obligatoria previa a todo litigio, incluyendo a los conflictos societarios (ley 26.589).

xiv. Financiación por plataformas digitales. El crowdfunding

En el punto, no solo las S.A.S. sino también las S.A. pueden financiarse mediante el sistema de crowdfunding, o sea mediante plataformas, sean centralizadas, a cargo de empresas Fintech, como descentralizadas, lo que se postula también para las cooperativas.

1. Otros impactos del paradigma privatista.

a.-Las cooperativas son instituciones conceptualmente ajenas al capitalismo y al lucro nacidas en la Modernidad y que luego, de su apogeo y decadencia relativa, vuelven a ser instrumentos de gran interés en la Posmodernidad. Como manifestación del paradigma privatista, se destaca la tendencia mundial  e iniciativas locales para dotarlas de “socios capitalistas” como modo de financiarlas, lo que disminuye sus finalidades puramente sociales, referidas a uniones solidarias tendientes a suprimir la intermediación lucrativa.

b.-El Código Civil y Comercial globalizó, en parte, al derecho de las asociaciones civiles al relativizar su objeto, que antes era el bien común o el interés general, y ahora es “que no sea contrario” a tales valores (art. 168 del CCCN, lo que disminuye el eje solidario y afianza el eje del interés individual propio del neoliberalismo.

3.-El paradigma societario “humanista”.

No se trata de un paradigma integral de régimen societario sino de una serie de orientaciones, principios y reglas que buscan la vigencia de los Derechos Humanos no solo en la externalidad  societaria sino también en su estructura interna.

Entre sus postulados y reglas se destacan:

i.-La responsabilidad social empresaria y el balance social.

La responsabilidad social empresaria (RSE) y el balance social son nuevos conceptos societarios que se han desarrollado como consecuencia de la globalización, la liberalización del comercio y sus reformas regulatorias, el desarrollo  ambiental  sostenible,  los  códigos  de buen gobierno, la acelerada degradación del medio ambiente y la exclusión de sectores de la sociedad como resultado del desarrollo tecnológico, entre otras.

Si bien a largo plazo pueden constituir elementos para una mayor competitividad, frente a consumidores sensibles, en lo inmediato tienden a humanizar al neoliberalismo y a ser instrumentos de aplicación de los Derechos Humanos.  

ii.-Las empresas benéficas o empresas “B”. 

En la Posmodernidad el fin de lucro se posterga en algunos casos y aparece el concepto de la “empresa social”. La misma se basa en una nueva forma de hacer negocios sostenibles y cuya conveniencia apunta a ser un vehículo mediante el cual se estructure un negocio que brinde soluciones a las problemáticas sociales (medio ambiente, atención de vulnerables, etc.), adicionándose la posibilidad de poder distribuir un porcentaje de las ganancias si existiesen. 

En Argentina, a diferencia de otras jurisdicciones la empresa social aún no ha sido legislada pero se presenta en la práctica con un paradigma que es el resultado de la evolución de la filantropía frente a los escasos recursos e incentivos apropiados para permitir su desarrollo

iii.-Las empresas familiares.

Entre las características de las empresas familiares, siendo también sus fortalezas, se cuentan el trasladar los valores humanos de la familia al ámbito de la empresa y de los negocios, el llevar adelante proyectos a largo plazo sin la compulsión a las ganancias inmediatas, el soportar mejor las crisis y el tener mayor cuidado que otras empresas respecto de su personal, de sus “stake holders” y del medio ambiente circundante.

En tales condiciones se aprecia una vinculación entre las empresas familiares y algunos de los principios de los Derechos Humanos.

Si bien las empresas familiares no constituyen una tipología societaria específica, poseen un importante marco legal, en el que se destaca el art. 1010 segunda parte del CCCN, que implica una manifestación del paradigma societario humanista.

Recientemente, la IGJ dictó la RG 19/21 admitiendo la inscripción de los “Protocolos de Empresa Familiar” en el Registro Público de Comercio, lo que implica un acto de reconocimiento y tutela.

iv.-El cupo de género en los directorios.

La lucha por la igualdad de género es una de las banderas de los Derechos Humanos.

En Argentina, la resolución General 34/20 de la IGJ, con fundamento en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (CEDAW y Belén do Pará, entre otros) y la ley 26.485,  establece que las sociedades anónimas del art. 299 y en las Sociedades del Estado (además de otros entes), deberán obligatoriamente incluir en su órgano de administración, y en su caso de fiscalización, una composición que respete la diversidad de género

Las críticas que se le formularon, basadas en la falta de ley local que autorice la exigencia, pueden superarse mediante la aplicación directa de los Tratados de Derechos humanos, propia de la interpretación jurídica del Derecho Posmoderno (ver infra, cap. II nro.3.7, ii.2).

Por su parte, la Comisión Nacional de Valores, por Resolución del 12 de marzo de 2021 aprueba una “Guía de recomendaciones para la igualdad de género en el ámbito del mercado de capitales”, sin carácter obligatorio pero como un mensaje de gran importancia para el mercado (IF-2021-2210038-APN-GAL#CNV).

Se trata de un tema que genera arduos debates donde se advierte un gran avance de la posición feminista en la doctrina y en alguna jurisprudencia.

v.-Las cooperativas en las “fábricas recuperadas”.

Otro es el fenómeno de las “empresas recuperadas”, que a la luz de lo establecido por la ley de concursos y quiebras 24.522, arts. 48 bis, 191bis y conc., genera la creación de cooperativas de trabajo. Dicha solución, más allá de sus dificultades y necesidades, en caso de quedarse la cooperativa con la explotación de la empresa concursada o quebrada, atiende la situación de vulnerabilidad de los trabajadores de la empresa insolvente, próximos a la pérdida de sus empleos, permitiéndoles acceder a su propiedad y gestión como modo de mantener sus ingresos, en una clara solución humanista.

vi.-La medición de la huella de carbono para la procedencia de la reactivación.

Tal es lo que postula la moderna doctrina para considerarse que existe la “viabilidad social” a que alude el art. 100 de la ley 19.550

4.-El paradigma de la “prevención internacional”.

Si bien tampoco se trata de un paradigma societario integral, implica una serie de reglas, principios y valores que procuran moldear al régimen societario para adecuarlo a las prácticas internacionales en materia de prevención de lavado de dinero y lucha contra el crimen internacional organizado. Este paradigma se diferencia del “institucional” porque su eje principal no es cuidar los intereses empresariales, de acreedores o de socios sino a los intereses internacionales.

Algunas de las reglas son las siguientes:

i.-El rechazo de las sociedades “off shore”. 

A partir de los cambios que se han producido en el mundo, y las advertencias lanzadas por los organismos internacionales -especialmente desde la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE) y, particularmente, desde la creación del Grupo de Acción Financiera Internacional  (GAFI) o (Financial Action Task Force – FATF), la visión que se tenía de las sociedades off shore y de los paraísos fiscales que las acogen ha ido mudando, primero hacia el recelo y la desconfianza, hasta llegar actualmente a la condena de las mismas.

En el punto, la Recomendación 33 del GAFI señala que los países deben tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte los lavadores de activos. La ley de sociedades, en su art. 124, prevé una regla que resulta útil para sancionar a las sociedades off shore cuya sede efectiva o actividad principal tengan lugar en el país.

Por su parte, la ley 25.246, modificada por ley 26.683, de Prevención del Lavado de Activos establece normativas cuya aplicación claramente restringe o desalienta a la operatoria de las sociedades off shore.

Por su lado, la Inspección General de Justicia de la Nación viene dictando resoluciones impidiendo la inscripción de esta clase de sociedades (RG 2/05 y conc.) y, recientemente, incluyendo grandes restricciones para las “sociedades vehículo” (RG 8/2021, ver supra Cap. III, nro.4, vii.). 

La jurisprudencia también es conteste en no reconocer la capacidad de estas sociedades en diversos ámbitos.

ii.-La nominatividad obligatoria de las acciones. 

El antecedente más directo del régimen de nominatividad accionaria obligatoria hoy vigente (ley 24.587) es del año 1974 cuando se sancionó la ley 20.643, obedeciendo principalmente a razones de recaudación fiscal sin perjuicio de existir otros argumentos favorables a ella. 

La realidad mundial ha cambiado desde el año 1974 a la fecha, y desde hace tiempo el tema de identificación de los operadores económicos y financieros dentro de la globalidad y la globalización es un tema no sólo relacionado con la recaudación fiscal, sino con la seguridad mundial, el crecimiento económico y la competencia internacional.

La citada Recomendación 33 del GAFI sostiene que los países deben asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los beneficiarios finales y el control de las personas jurídicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan acceder sin demora.

Es así que, en la misma línea de la prohibición de sociedades “off shore”, se ha sostenido que la necesidad de conocer quiénes son los verdaderos operadores del movimiento económico y financiero en inversiones nacionales y extranjeras como instrumento de prevención y lucha contra el narcotráfico, el tráfico de armas, el crimen trasnacional, el lavado de dinero, la corrupción, el crimen trasnacional y el terrorismo internacional, es algo que integra tanto al orden público nacional como al internacional  entendido como el “conjunto de creencias, valores, y conductas que en la actualidad conforman la conciencia axiológica y social media de la comunidad de la República Argentina, y representa un interés social fundamental de ésta de carácter irrenunciable”.

iii.-La figura del “beneficiario final”.

La figura del Beneficiario Final arribó a la Argentina en 2011 con la reforma a la Ley n° 25.246

de Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo.

Los beneficiarios finales siempre deben ser personas humanas, está puede no coincidir con la persona del socio o accionista y/o parte de la persona y/o estructura jurídica, ello explica el ejercicio del control indirecto.

El art. 518 de la RG 7/2015 define como “beneficiarios finales”  a todas aquellas: “Personas Humanas que tengan como mínimo el 20% del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica o que por otros medios ejerzan el control final, directo o indirecto sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica”.

Como se advierte esta temática implica un avance sobre la figura del “controlante” y un importante eslabón del sistema de prevención internacional.

iv.-La prohibición de los testaferros.

El Decreto del P.E.N. 27/2018, ratificado por ley 27.444, modificó a los arts. 34 y 35 de la ley 19.550 prohibiendo la actuación del socio aparente, o “testaferro” y disponiendo que su responsabilidad también sea ilimitada, solidaria y subsidiaria, como la del socio oculto, en una disposición que responde a la prevención internacional del lavado de dinero.

v.-La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Otra normativa vinculada al principio de la prevención internacional es la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas, reglamentada especialmente en nuestro país por la Ley 27.401, cuyos fundamentos responden a directivas internacionales en la materia.

III.-EL NUEVO DESAFÍO TECNOLÓGICO.

A los cambios referidos en el Cap. I., corresponde agregar los resultantes del impacto de las tecnologías disruptivas sobre la estructura y las prácticas societarias.

En ese orden pueden mencionarse los siguientes desafíos planteados por la realidad y/o exigidos por la doctrina:

• Las DAOs (plataformas descentralizadas de negocios) y su encuadramiento jurídico en el ámbito societario.
• Las criptomonedas y su aporte a la sociedad, contabilización y tributación.
• La tokenización de las acciones y el cobro de dividendos por Smart contracts.
• Gestión y decisiones de directorio y sindicatura utilizando el blockchain y la “I.A.”, la designación de directores robots y las responsabilidades.
• La resolución de conflictos societarios por plataformas descentralizadas
• La documentación societaria, mediante el uso del instrumento público con firma digital
• La registración societaria, en forma digital y automatizada, eliminando facultades de los organismos de control y registración

Adelantamos, desde ya, que todas estas realidades y propuestas constituyen un nuevo desafío cuya respuestas deben ser sometidas al escrutinio del bien común y de su congruencia con los fines del Derecho antes de su incorporación normativa.

IV.-CONCLUSIONES.

A modo de síntesis conclusiva de los temas desarrollados, y siempre sujetas a la dialéctica de las ideas, se ofrecen al lector las siguientes propuestas interpretativas:

1.-La ley de sociedades comerciales 19.550, sancionada durante la vigencia del Estado de Bienestar, dispone un sistema de reglas que configuran un paradigma societario “institucional” en tanto establecen requisitos sustanciales y formales rígidos e inflexibles en tutela del interés general y en protección de socios minoritarios y terceros.

2.-Los cambios culturales propios de la Posmodernidad, los cambios económicos generados por el Neoliberalismo y la Globalización, la “especificación” de los Derechos Humanos y la prevención internacional del Lavado de Dinero, han tenido impacto en el Derecho Societario el que ha incorporado reglas, prácticas e interpretaciones que responden a nuevos  y distintos paradigmas.

3.-El derecho societario argentino en la Posmodernidad se manifiesta con la aparición y coexistencia, en el mismo régimen normativo, de diversos sistemas o paradigmas societarios que se reflejan en distintos institutos y reglas, conforme con lo siguiente:

i.-Paradigma “Institucional”: es el originario de la ley 19.550, protege a socios, acreedores y al interés general y presenta los siguientes institutos en la ley vigente: Exigencia de sustrato empresarial, interés social empresarial, estipulaciones nulas, intangilidad del capital social, policía societaria y  fiscalización estatal, limitación a los grupos de sociedades y control de sociedades extranjeras.

ii.-Paradigma “Contractual”: considera a la sociedad un negocio privado en interés exclusivo de los socios donde el Derecho debe intervenir solo para corregir fallas del mercado. Presenta los siguientes institutos en las leyes vigentes: La sociedad por acciones simplificada, las reglas del buen gobierno corporativo en las sociedades cotizantes, unipersonalidad, derogación de la tipicidad, libertad estatutaria, libertad en los contratos asociativos, reconocimiento de los pactos de socios, limitación de la responsabilidad de los socios informales, agravamiento de la responsabilidad de los administradores, deliberaciones sociales no presenciales, contabilidad informática, reducción de los efectos de las inscripciones registrales, cooperativas con socios capitalistas y asociaciones civiles con objeto no contrario al interés público.

iii.-Paradigma “Humanista”: que no es integral y se basa en la aplicación de los Derechos Humanos al ámbito societario presentando los siguientes impactos: La responsabilidad social empresaria y el balance social, las empresas benéficas, las empresas familiares, el cupo de género en los directorios y las cooperativas en las fábricas recuperadas.

iv.-Paradigma de “Prevención Internacional”: que tampoco es integral, representa el impacto sobre el régimen societario de las acciones internacionales en materia de prevención del lavado de activos y de los crímenes transnacionales y presenta los siguientes institutos y prácticas: el rechazo de las sociedades “off shore”, la nominatividad obligatoria de las acciones, la figura del “beneficiario final”, la prohibición de los “testaferros” y la responsabilidad penal de las personas jurídica.

3.-El reconocimiento sobre la configuración y coexistencia de tales paradigmas, como así de sus fundamentos, puede ayudar a enriquecer los actuales debates doctrinarios y a avanzar en la construcción de un modelo societario integral, que sea beneficioso para todos, ensamblando los mejores elementos de cada uno. Es que, como enseña Siddharta, generalmente lo mejor es “seguir el camino del medio”.

4.-Finalmente, la incorporación de las emergentes tecnologías disruptivas en las prácticas societarias implican un nuevo desafío que debe ser encarado previo sometimiento al escrutinio del bien común y de su congruencia con los fines del Derecho.