“Algunas reformas al régimen societario: sociedades cerradas, contabilidad y frontera con los contratos asociativos”, remitido para su inclusión en la obra colectiva “El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema de Derecho Privado”, Ed. Universidad de Mendoza, Facultad de C. Jurídicas y Sociales y Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 2016, tomo 4.
ALGUNAS REFORMAS AL RÉGIMEN SOCIETARIO:
SOCIEDADES CERRADAS, CONTABILIDAD Y FRONTERA CON LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS[1].
Eduardo M. Favier Dubois[2]
Estoy a favor de una reforma al régimen societario, que mejore al sistema actual y conocido, y no de un cambio total de la ley de sociedades.
Entre las muchas reformas posibles, voy a centrarme en tres tópicos principales: el del régimen de las sociedades cerradas, donde la legislación sobre empresas familiares es fundamental, el de la contabilidad societaria, que legalmente es tanto régimen de información como de rendición de cuentas, y el del concepto de “sociedad” en comparación con el concepto de contrato asociativo, esto es, el establecimiento legal de una “frontera” claramente diferenciable.
I.-SOCIEDADES CERRADAS.
1.-RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA EMPRESA FAMILIAR.
1.1.-LA EMPRESA FAMILIAR COMO SOCIEDAD DE FAMILIA. SU REGLAMENTACION.
En nuestro medio es común hacer referencia a las “sociedades de familia” para identificar aquellas que están dirigidas y son de propiedad de miembros de la misma familia.
En todo el mundo el fenómeno se estudia desde la “empresa familiar” siendo la “sociedad de familia” una de sus manifestaciones en tanto la empresa familiar puede alternativamente ser unipersonal, como la regulada por el art. 230 bis del Código Civil Italiano, o puede comprender a todo un grupo de sociedades de una misma familia.
Es por eso que el fenómeno de la empresa familiar excede al de la sociedad de familia.
De todos modos, normalmente, la empresa familiar es al mismo tiempo una sociedad de familia por lo que las consideraciones siguientes son aplicables a ambas instituciones.
Desde el punto de vista de su regulación jurídica, la empresa familiar presenta al menos tres opciones legislativas .
Una consiste en regular de una vez un “estatuto jurídico” de la empresa familiar, conteniendo toda una serie de previsiones específicas sobre sus múltiples materias jurídicas: derecho de sociedades, contratos, familia, sucesiones, laboral, fiscal, etc.
Otra consiste en la legislación de un tipo social específico: “la sociedad de familia”, sujeto a reglas propias .
Una tercer posibilidad es la de atender por separado sus diversas problemáticas mediante normas puntuales.
Al respecto, la doctrina descarta la primera opción señalando su poca utilidad y las dificultades frente a la gran variedad de empresas familiares.
Por su lado, tampoco se aconseja un tipo social propio por entenderse que la figura estudiada carece de rasgos morfológicos y tipológicos específicos o al menos suficientes para definir jurídicamente un tipo especial de sociedad.
En el punto cabe recordar que la creación de la “sociedad limitada nueva empresa” en España (SLNE, ley 7/2003) se ha considerado un fracaso para contener a la empresa familiar dadas sus importantes limitaciones de socios y capital.
Por ello, en algunas legislaciones, se ha optado por la tercera opción, como es el caso de España donde lo que se han buscado son soluciones para problemas específicos, tales como introducir normas flexibilizadotas a las sociedades de capital, la publicidad de los protocolos familiares, determinadas ventajas tributarias, el “pacto de familia” para programar la sucesión en la propiedad como excepción a la prohibición de pactos sobre herencias futuras, y la admisión expresa de la inscripción de ciertas cláusulas favorables a la empresa familiar.
1.2.-REGULACION EN ARGENTINA: NORMAS DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.
El nuevo Código Civil y Comercial no regula a la empresa familiar pero prevé una serie de modificaciones a la situación legal preexistente de las que resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar y que sintetizaremos en los puntos siguientes
A.-Fortalece el valor de los acuerdos familiares:
-Aumenta el valor del “protocolo de empresa familiar” y de los “convenios de socios”, al reconcerlos como “pactos” (art. 1010) y al permitir darle valor de “contratos asociativos” (art. 1442) con fuerza legal;
B.-Permite fijar límites a los parientes políticos :
- a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;
- b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.
- c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.
C.-Permite dar fuerza legal al plan de sucesion:
- a) Admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;
- b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;
- c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.
- d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).
- e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531)
D.-Reduce los conflictos entre herederos:
- a) Regula el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad;
- b) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:
b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o
b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o
b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o
b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);
1.3.-LA EMPRESA FAMILIAR EN LA LEY DE SOCIEDADES.
1.3.1.-LA ESPECIFICIDAD DE “CAUSA”.
Conforme calificada doctrina , las razones por los cuales una persona constituye una empresa familiar son de diversa índole, a saber:
– Ofrecer una oportunidad a los hijos
– Conservar la herencia y el legado familiar
– Mantener unida a la familiar
– Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica de la familia
– Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectos personales tras su retirada.
A su vez, “para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a la empresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o profesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusión de continuar un proyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carrera profesional más atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio, por una empresa de la que se es propietario, la ilusión de trabajar junto a las personas a las que más se ama.
De lo señalado resulta claramente que ni la causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversión de capital efectuada con “fin de lucro”, lo que enmarcaría en el art. 1º LGS , sino que ambas causas se vinculan a la pertenencia a la familia y al deseo de colaborar con el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia, en supuesto que encuentra encuadramiento en el art. 3º LGS.
Además, en el caso de adquisiciones de partes sociales por los hijos, en muy pocos casos éstas obedecen a auténticos desembolsos de capital por parte de aquellos ya que, o bien provienen de una herencia, o bien corresponden a una donación de los fundadores, aún cuando se la encubra bajo la forma de compra o suscripción de aumento de capital.
Tales extremos arrojan luz, con carácter general, respecto de cómo deben interpretarse los derechos individuales de los socios en una empresa familiar, que no puede ser sometidos a las reglas comunes de un inversor.
Lo señalado se corrobora con la puesta en vigencia del art. 1010, segunda parte, del Código Civil y Comercial.
En efecto, la ley reconoce como “causa” de excepción al régimen de la prohibición de los pactos sobre herencia futura, la existencia de un “pacto” que, por sus características, no es otro que el protocolo de la empresa familiar, lo que en definitiva implica legitimar a la empresa familiar como una “causa” específica y diferenciada del “contrato de sociedad”[3].
1.4.-PROPUESTAS DE REFORMA A LA LEY DE SOCIEDADES[4].
A mi juicio la reforma debe abarcar tres áreas: la del concepto o definición de cuándo estamos ante una sociedad que es una empresa familiar; la de una consecuencia practica: el principio protector; y, finalmente, la posibilidad de dar publicidad registral a los “protocolos de empresa familiar”.
Tales reformas podrían incluírse en un capítulo especial, al finalizar la parte general de la ley.
A.-Definición de empresa familiar
Mantenemos nuestra propuesta en los siguientes términos:
“Una empresa es familiar cualquiera que sea su tamaño o forma jurídica societaria si:
1) La mayor parte del poder de decisión lo tiene la persona o personas físicas integrantes de una misma familia que han creado la empresa, o las personas físicas integrantes de una misma familia que han aportado el capital para su formación o sus cónyuges, padres o descendientes o los herederos directos de sus descendientes.
2) Al menos un representante de la familia participa formalmente en el gobierno de la empresa.
Las sociedades que hacen oferta pública de títulos valores entran en la definición de empresa familiar si las personas que las han creado o que han aportado el capital para su formación referidas en el punto 1, o sus padres, cónyuges o descendientes, tienen el 25% de del poder de decisión sobre la base del capital”.
B.-Principio protector.
“En tanto la empresa familiar es considerada una institución de utilidad social sus actos de constitución, funcionamiento, transmisión de titularidades y continuación en el tiempo gozarán de un trato fiscal preferencial.
En los casos dudosos o de conflicto normativo, los jueces interpretarán las normas legales y los contratos haciendo prevalecer las que favorezcan a la empresa familiar y a su continuidad.
C.-Publicidad del Protocolo Familiar.
El “protocolo familiar” es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria.
En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa , que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros .
Cabe asimilarlo a los “shareholders agreements” de Estados Unidos y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture” .
Ahora bien, para el derecho argentino el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en función de los alcances de sus cláusulas.
No obstante ello, la publicidad formal del protocolo de empresa familiar tiene efecto positivos en tanto anoticia a los terceros sobre un pacto que implica una suerte de “símbolo de calidad”.
Es que una empresa familiar con protocolo se habrá alejado de las debilidades y conflictos y se encontrará en la mejor posición para aprovechar las fortalezas del trabajo de la familia en la empresa.
Al respecto en España, el Real Decreto 171/2007, luego de definir al protocolo de familia como un “modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la sociedad”, permite su inscripción “voluntaria” pero “actualizada” en el Registro Mercantil bajo tres modalidades: a) Solo constancia sobre la existencia del protocolo; b) Texto completo adjunto como documentación anexa a las cuentas anuales; c) Constancia de que una reforma inscripta implica ejecución del protocolo. También prevé la publicación del protocolo en el sitio web de la sociedad registrado en el Registro Mercantil.
Entendemos que estas formas de publicidad del Protocolo Familiar deberían ser incluídas en la reforma del régimen societario argentino.
2.-FLEXIBILIZACION INTERNA SOCIETARIA.
Sean o no empresas familiares, las SRL y sociedades anónimas “cerradas” presentan una serie de rigorismos internos o de vacíos normativos que dificultan su funcionamiento.
Entre tales situaciones o carencias se destacan las siguientes: prohibición de dividendos anticipados (art.68); limitación para auto financiación con reservas (art.70); limitación para honorarios sin dividendos en la S.A. (art. 261); limitación en contrataciones de administradores con la sociedad (art.271); administración promiscua de gerentes (art. 157, 2º) y directores (art.255); libre transmisión de cuotas y acciones a terceros; incorporación automática de herederos politicos (arts.152 y 214); pesadas formalidades para las reuniones en la Sociedad Anónima.(237, 238 y 246); ausencia de normas practicas para las reuniones en la SRL (art.159); judicialización de los conflictos (art.15); falta de límites a la información que puede requerir el socio (art.55); rigorismo e incertidumbre para la valoración de las partes sociales (art.13 inc.5º); virtual prohibición de ayudas familiares (arts.1º y 58 LS.); imposibilidad o limitaciones para la exclusión o salida de socios (arts.89, 91, 245); imposibilidad de designar directores sine die y de prever sucesores en los cargos (art.257); revocación ad nutum de los cargos de directores y gerentes (arts.157 y 256); imposibilidad de exigir nuevos aportes a los socios (arts.151 y 188); disolución por muerte en sociedad de dos socios (art. 94 inc.8º); ausencia de acuerdos de accionistas y de pactos de sindicación de acciones; y ausencia de reglamentación de diversas funciones internas y externas.
Estos rigorismos internos no tienen justificación y, en la medida en que no se desatiendan los derechos de los terceros acreedores sociales, deben ser superados.
Al respecto, en el ámbito iberoamericano se encuentran importantes desarrollos debiendo destacarse en particular el caso de Colombia donde rige con éxito la ley de “Sociedad Anónima Simplificada” (ley 1258 del año 2008) cuya flexible tipicidad la hacer muy apta para la sociedad cerrada.
En nuestro país existe un proyecto legislativo sobre la materia que, más allá de las críticas del que es pasible[5], inicia un rumbo importante en la materia.
Es que resulta fundamental flexibilizar aspectos tales como la transferencia de las cuotas o acciones, la administración y representación, el régimen patrimonial interno y la solución de conflictos.
3.-OPONIBILIDAD DE LOS PACTOS DE SOCIOS A LA SOCIEDAD
La doctrina actual es prácticamente unánime respecto de la licitud del pacto de sindicación de acciones.
No obstante, se reconoce como límite el “interés social”. Ello significa que si un socio incumple votar conforme a lo pactado porque ello es contrario al interés social, no debe responder frente al sindicato por las penalidades convenidas.
También la doctrina y jurisprudencia predominantes entienden que estos pactos son inoponibles a la sociedad y a los terceros, por lo que el incumplimiento de lo pactado solo puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios .
Sin embargo, se discute si el pacto es o no oponible cuando se inscribe en el Registro de Acciones o cuando la sociedad lo suscribe también.
Tampoco existe acuerdo de si en el caso de que el pacto fuera firmado por todos los socios pudiese reputarse una “modificación no inscripta”, con los alcances obligacionales y de oponibilidad del art.12 de la ley 19.550, compartiendo los suscriptos la postura afirmativa de Hugo Rossi , contra la negatoria del maestro Jaime Anaya .
Por nuestra parte, entendemos que una reforma legal debería consagrar expresamente la obligatoriedad de estos pactos entre partes, con el alcance de exigir su cumplimiento en especie.
Asimismo, debería regularse su oponibilidad a los terceros y a la sociedad en la medida en que exista publicidad suficiente y/o fueran pactos unánimes, tal como se hace en Uruguay y en Brasil.
4.-SUPERACION DEL EMPATE DESTRUCTIVO
Las sociedades cincuenta y cincuenta dan lugar al grave problema del empate frente a los desacuerdos y cuando resulta indispensable adoptar decisiones, para el cuál la ley de sociedades no tiene solución alguna.
El empate da lugar al bloqueo y el bloqueo lleva a la paralización de la sociedad, siendo tal paralización inmediata cuando se refiere al órgano de administración y mediata cuando se produce en el órgano de gobierno pero, en ambos casos, conduce primero a la intervención judicial de la sociedad y luego a su disolución y liquidación, con enorme destrucción de valor.
Las soluciones clásicas jurisprudenciales para la paralización social por bloqueo, consistentes en la intervención judicial y en la disolución con liquidación, no atienden debidamente ni al principio de conservación de la empresa ni a la necesidad de reprimir los abusos de derecho en materia societaria cuando el voto del socio contradice al interés social.
En otras legislaciones, existen alternativas distintas a la liquidación frente a la imposibilidad de tomar decisiones. En el caso de Brasil la solución es interesante ya que el art. 129 de la ley 6404 del 15 de diciembre de 1976, dispone que “En caso de empate, si el estatuto no establece procedimiento de arbitraje y no contuviera norma diferente, la asamblea será convocada con intervalo mínimo de dos meses para votar la deliberación; si permanece el empate y los accionistas no concordaren en ofrecer la decisión a un tercero, competirá al Poder Judicial decidir, en el interés de la compañía”.
Vale decir que el juez es el que dirime el empate teniendo en cuenta al “interés social “.
Por su lado, en Uruguay el art. 184 de la ley 16.060 admite la intervención judicial de la sociedad como medida “autosatisfactiva”, esto es, tendiente a corregir una situación pero sin necesidad de juicio posterior[6].
Al respecto, dice la ley “También es admisible (la intervención judicial) cuando por cualquier causa no actúen los órganos sociales o cuando actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social”.
Tales ejemplos han fundado en nuestro país un movimiento de opinión tendiente a proponer una reforma legal que brinde una salida a estas sociedades empatadas en un cincuenta por ciento que no sea su liquidación judicial y la consecuente destrucción de valor, sea siguiendo las soluciones del derecho comparado referidas[7] o sea por vía de una suerte de venta compulsiva de una parte a otra, con mecanismos de licitación, judicialmente articulado[8].
Si bien el Código Civil y Comercial contiene una norma para gestionar situaciones como el empate o bloqueo paralizantes en las personas jurídicas, ello es solo respecto del órgano de administración, permitiendo el obrar individual a pesar de la existencia de órganos plurales en materia de actos conservatorios (art.161).
Por todo ello, sería muy importante reformar la ley de sociedades dando algún mecanismo para superar el empate sin liquidar la sociedad.
Por nuestra parte, proponemos una reforma legal por la cuál el empate disuelva el vínculo entre los socios sin liquidar la sociedad y que la misma sea adjudicada a una de las partes, la que deberá pagar su valor a la otra, para lo cual puede acudirse a la aplicación del criterio de “atribución preferencial” del propio código civil.
5.-ARBITRAJE SOCIETARIO OBLIGATORIO
La aplicación de la jurisdicción arbitral en conflictos en sociedades se remonta a los orígenes mismos del derecho societario y tiene una renovada actualidad, tanto en el ámbito nacional como internacional.
Modernamente, cabe citar el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades del año 2005 que establece la posibilidad de establecer la competencia de tribunales arbitrales para la impugnación de decisiones sociales
El arbitraje es, además, una de las herramientas del “buen gobierno corporativo” y si bien esas herramientas fueron originariamente pensadas para sociedades cotizantes no se advierte impedimento práctico ni dogmático para transpolarlas a sociedades cerradas y familiares que, como es sabido, son en nuestro país las que ampliamente predominan en los segmentos productivos en los que se ubican las pequeñas y medianas empresas organizadas como sociedades anónimas.
Es más, en materia de sociedades cerradas, las diversas Resoluciones Generales de la Inspección General de Justicia permiten “que los estatutos de las sociedades por acciones…podrán incluir cláusulas arbitrales…” lo que, proviniendo de la autoridad de contralor societario, despeja toda duda sobre la validez y oponibilidad de dichas cláusulas.
Todo ello permite concluír sobre la validez legal de las cláusulas arbitrales para dirimir conflictos societarios en el derecho argentino vigente.
Sin embargo, y más allá de ello, sería necesaria una reforma legislativa que dejara de lado la vía judicial (art. 15 LGS) y expresamente estableciera un procedimiento para dirimir los conflictos societarios por vía de arbitraje, sin perjuicio de las medidas cautelares judiciales o arbitrales que pudieran corresponder antes del dictado del laudo.
II.-CONTABILIDAD SOCIETARIA.
La contabilidad societaria cumple un rol muy importante ya que, en lo interno, es la información relevante para la toma de decisiones y, en lo externo, implica una rendición de cuentas frente a los accionistas y frente a todos los terceros afectados (“stakeholders”).
Frente a las deficiencias e incumpletitudes del nuevo régimen establecido por el art. 320 y sstes. del Código Civil y Comercial, corresponde una reforma al régimen de contabilidad societaria que prevea los siguientes puntos, que solo enunciamos porque ya los hemos desarrollado en otras oportunidades[9]:
1.-El carácter obligatorio de la “contabilidad de gestión”[10].
2.-Exigencias contables diferenciadas según el tamaño de la empresa.
3.-Auditoría obligatoria de los estados contables a partir de cierta dimensión.
4.-Multas y sanciones específicas por incumplimiento de los deberes contables.
5.-Reglamentación del “Cloude Compution”[11]
6.-Publicidad financiera de carácter general.
III.-LA FRONTERA ENTRE LA “SOCIEDAD” Y EL “CONTRATO ASOCIATIVO”.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…”
Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios[12].
Al respecto, adviértase que los requisitos para que se configure una “empresa” resultan de los elementos exigidos por la ley de sociedades: “organización” (forma organizada) “actividad económica permanente” (objeto y plazo de duración), fin de “lucro” (participación en resultados, reparto de ganancias), direccionamiento al mercado (producción e intercambio de bienes y servicios), profesionalidad (exigencia de diligencia a los administradores y contabilidad) y riesgo empresario (responsabilidades de los socios y disolución por pérdidas).
Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los “contratos asociativos”, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”.
Cabe recordar que la ley 26.994 traslada al cuerpo principal del nuevo Código a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades.
Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados en una suerte de “parte general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener “comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar[13].
Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, y en una forma que consideramos revolucionaria, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades[14].
Las especies legisladas expresamente, sin ser limitativas, son la del “negocio en participación” (art. 1448), “agrupaciones de colaboración” (art.1453), “uniones transitorias” (art.1463) y “consorcios de cooperación”(art.1470).
Se trata de una gran oportunidad para instrumentar negocios y, en particular, para dar marco legal a las agrupaciones de profesionales que no desean o que no configuran una sociedad con personalidad diferenciada[15].
El gran desafío que presenta la ley es poder diferenciar, en una situación determinada, cuándo nos encontramos ante un negocio asociativo “atípico” y cuando estamos frente a una sociedad simple “de la Sección IV”.
Para ello debemos tener presentes los elementos del negocio “sociedad” que para la doctrina tradicional eran:
- a) “pluralidad” de dos o más personas, o sea que debe ser un “contrato” y no puede ser un acto unilateral
- b) “aportes en común”, de todos y de cada uno para formar un fondo que permita cumplir un objeto
- c) “gestión común”, en el sentido de que cada participante tenga el poder de administrar o, al menos, de designar al administrador y estar interiorizado de la marcha del negocio. Por la ausencia de este requisito el Maestro Jaime Anaya había sostenido en su tesis la no configuración como “sociedad” del negocio accidental o en participación.
- d) suerte común, lo que significa que todos ganan o todos pierden en forma proporcional a lo pactado, sin que puedan haber diferentes resultados.
A dichos elementos, la derogación de las sociedades civiles y la subsistencia de las anteriores sociedades “comerciales”, con la exigencia de tener como actividad “en forma organizada” “la producción e intercambio de bienes y servicios” (art. 1º LGS), suma un quinto requisito: e) la explotación empresaria.
En consecuencia, para estructurar o tener por configurado un “contrato asociativo atípico” del art. 1442 del CCCN, que no constituya sociedad ni sea sujeto de derecho, resulta necesaria la ausencia de alguno o algunos de los requisitos referidos.
Vale decir que toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no será sociedad y quedará subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos” no tipificados[16], que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478)[17].
En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias” y cuando no haya empresa pero existan sus otros elementos se estará ante un “contrato asociativo”.
Ante las divergencias doctrinarias sobre el tema, expuestas en este mismo Congreso, resultaría necesaria una reforma legal que agregase al art. 1446 la frase final “…siempre que no sean ejecutados u organizados en forma de empresa”.
[1] Conferencia pronunciada el 16 de septiembre de 2016 ante el Plenario del XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO y IX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA, realizado en Mendoza. El texto corresponde a una elaboración posterior del autor basada en su disertación con el agregado de algunas citas para darle mayor utilidad.
[2] Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular de Derecho Económico II en la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la Universidad de Buenos Aires. Ex Juez Nacional de Comercio. Presidente de: “Fundación Justicia & Mercado”, “Instituto Argentino de la Empresa Familiar” y “Instituto Autónomo de Derecho Contable”
[3] Ver del autor “Reconocimiento del ‘pacto protocolar’ y nuevo marco legal para las empresas familiares en el codigo civil” en la obra colectiva “El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema de Derecho Privado”, Ed. Universidad de Mendoza, Facultad de C. Jurídicas y Sociales y Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 2016, tomo 3, pag. 1597, en coautoría con Lucía Spagnolo.
[4] Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.
[5] Vitolo, Daniel R. “La Sociedad Anónima Simplificada SAS”, La Ley t.2016 E, diario del 5-10-16, pag.1, en críticas que compartimos.
[6] Herrera Alonso, Nicolás: La intervención judicial autosatisfactiva en el derecho comercial uruguayo. Análisis de sus aspectos más debatidos en referencia a un reciente caso judicial En: IX Congreso de Derecho Societario (San Miguel de Tucumán, 2004)
[7] Ver la ponencia de Galimberti, María Blanca, de San Martín, María Ines y Nissen, Ricardo A. “Necesidad de encontrar soluciones que favorezcan la continuación del giro empresario para el caso de empate en el resultado de la votación de acuerdos asamblearios”.
| [8] | Martínez Iriarte, Cleto Las SRL «cerradas» y el conflicto entre los socios el problema de la toma de decisiones En: X Congreso de Derecho Societario (Córdoba, 2007) |
[9] “Avances, retrocesos y oportunidades perdidas en el Proyecto de Codigo Civil en materia de sistema de registros contables”. Errepar DSE, nro. 321, tomo XXVI, agosto 2014, pag. 813 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).
[10] “La contabilidad de gestion como contabilidad obligatoria en sociedades y personas juridicas”, publicada en el libro de ponencias de la IX Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autónomo de Derecho Contable (www.iadeco.org.ar), Córdoba, Agosto de 2016, pag. 104.
[11] “Necesarias reformas legales en materia de registro publico y de registros contables”, publicada en el libro de ponencias de la IX Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autónomo de Derecho Contable (www.iadeco.org.ar), Córdoba, Agosto de 2016, pag. 4.
[12] Ver Vítolo, Daniel R. “Reformas a la ley general de sociedades 19.550”, tomo I, Bs.As-Santa Fe, Ed. Rubinzan Culzoni, 2015, pag. 51; Conf. la exigencia del art.324 de la RG 7/15 de la I.G.J. de que los bienes aparezcan afectados al objeto social bajo apercibimiento de iniciar acciones de inoponibilidad. Ver del autor “Reglamentación parcial del Código unificado y definiciones sobre incertidumbres societarias: la resolución general (IGJ) y/2015, en “Nuevas normas de la Inspección General de Justicia RG (IGJ) 7/2015, Ed., Coord. Marcelo Perciavalle, Ed. Erreius, Bs.As., 2015, pag.47 cap.XXVIII.
[13] Richard, Efraín H.“Contratos Asociativos”,Rev.de D.Comercial y de las Obligaciones, nro.270, Enero-Febrero 2015, pag.1.
[14] Ver“La colaboración empresaria en el Mercosur mediante los Joint Ventures. Aptitud general y riesgo” en “VII Congreso Argentino de D.Societario…”, Edit.La Ley, tomo IV, Bs.As., 1998, pág.64.
[15] Ver “Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”, La Ley 2012-B, p.837, de Eduardo M. Favier Dubois (p) e hijo.
[16] En los contratos tipificados de “agrupación de colaboración”, “unión transitoria” y de “consorcio de cooperación”, puede haber o no “empresa” sin que puedan considerarse sociedades siempre que cumplan las formalidades y la obligación de inscribirse en el Registro Público.
[17] Que no configuren una “empresa” no significa que no se trate de verdaderos contratos de “colaboración” y no de “cambio”, de la especie de “organización” y no personificados. Ver Richard, Efraín H. op.cit. pag.5.
