Incorporación de los herederos y del socio fallecido

Para: Errepar, DSE, nro. 293, tomo XXIV, Abril 2012  Por: Eduardo M. Favier Dubois (PATER) Y Eduardo M. Favier Dubois (H)

 INTRODUCCIÓN.

La muerte del socio produce diversos efectos sobre la sociedad comercial de la que éste forma parte, los cuales dependen de varias circunstancias siendo las principales el tipo social de que se trate y la cantidad de socios[1].

Tales efectos pueden importar, ora la disolución en la sociedad, por pérdida de la pluralidad si la misma  no se reconstruye en la sociedad de dos socios[2] o por verificarse otra causal[3], ora la resolución parcial del contrato, según el tipo de que se trate, con la correspondiente reducción del capital.

También la muerte conlleva diversas situaciones para los herederos que pueden derivar de la ley o de la existencia o no de cláusulas contractuales en materia de incorporación o no incorporación de herederos, incluyendo las opciones recíprocas y preferencias, de limitaciones a la transferencia de partes sociales, cuotas o acciones, de la unificación de la personería y del modo de valorar y pagar la participación social del causante a sus sucesores.

A ésta última cuestión puede sumarse la situación del cónyuge del socio fallecido, no solo como heredero de los bienes propios sino, sobre todo, como socio de los bienes gananciales, en el caso participaciones sociales[4], pertenecientes a una sociedad conyugal que se ha disuelto por la muerte y debe ser liquidada.

A tales temas se suman, cuando el heredero forzoso o el ex cónyuge están en situación legal o contractual de incorporarse a la sociedad, las problemáticas relativas al momento en que pueden ejercer los derechos del socio y, en particular, la de su legitimación para impugnar decisiones asamblearias.

En la presente colaboración realizaremos un análisis panorámico de tales cuestiones para comentar un reciente fallo judicial en materia de impugnación de decisión asamblearia por parte del cónyuge del socio fallecido en una sociedad anónima.

LA MUERTE DEL SOCIO EN LAS SOCIEDADES REGULARES.

La ley 19.550 carece de un tratamiento sistemático del tema de la muerte del socio presentando solo algunas normas aisladas relativas a ciertos tipos sociales.

Así, en el art. 90, primer párrafo, establece que la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato en las sociedades colectiva, en comandita simple, de capital e industria y en participación.

Tal disposición, responde a la preservación del carácter personalista de dichos tipos sociales evitando el ingreso de personas que no gocen del conocimiento, confianza, idoneidad  o simpatía de los restantes.

Sin embargo, en el segundo párrafo del mismo art. 90, la ley establece la licitud del pacto de continuación con los herederos en la sociedad colectiva y en la comandita simple.

Tal posibilidad se ha entendido como que permite a la sociedad tener que hacer frente a un reembolso de la parte social a los herederos, lo que podría llegar a descapitalizarla gravemente.

Por nuestra parte apuntamos que también permite la programación de la sucesión en la propiedad en la empresa familiar, en tanto la ley no exige que la incorporación obligatoria sea de todos los herederos[5].

Hasta allí no habría problemas, pero la ley agrega que dicho pacto obliga a los herederos sin necesidad de un nuevo contrato, dándoles la posibilidad a los herederos de condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.

Esta sociedad “a palos” ha sido criticada por parte de la doctrina entendiendo que vulnera derechos de los herederos y que la posibilidad de transformación de la parte está condicionada a la decisión de los socios sobrevivientes[6].

En materia de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 155 dispone que si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, dicho pacto será obligatorio para éstos y para los socios, en norma también criticada.

No obstante, la ley da una salida al heredero ya que, si no hay limitaciones contractuales, puede vender en cualquier momento, y si hubiera limitaciones contractuales, igualmente puede ceder durante los primeros tres meses desde la incorporación, pudiendo ejercer los socios o la sociedad un derecho de opción por el mismo precio (art. 155 in fine).

En cuanto a la incorporación del heredero que ingresa por pacto, la ley establece que se hará efectiva cuando acredite su calidad y que, interín, actuará en su representación el administrador de la sucesión.

De todo ello resulta que, a falta de pacto contractual o estatutario, la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato en la sociedad colectiva, comandita simple, de capital e industria y en participación.

En la sociedad anónima, a falta de limitación contractual, el heredero ingresa como accionista sin resolución parcial alguna.

Finalmente, en la SRL, en caso de falta de previsión contractual,  la doctrina discute si el heredero igualmente ingresa (como en la S.A.) o si no ingresa y se resuelve parcialmente el contrato (como en las sociedades de interés).

El debate surge de las contradictorias interpretaciones “contrario sensu” de los arts. 89 y 155 ya que como el primero no menciona a la SRL no habría en ella resolución parcial, pero como el segundo exige pacto expreso para la incorporación, la falta de pacto obstaría a la incorporación resolviendo el contrato.

Algunos niegan la incorporación de los herederos porque  consideran que debe primar la interpretación “contrario sensu” del art. 155 y preservarse el “affectio societatis” existente[7]. Otros entienden que por aplicación del principio general de libre transmisibilidad de las cuotas (art. 152), por tratarse de un tipo menos personalista y para evitar el conflicto y mantener el normal funcionamiento de la sociedad, el heredero debe ingresar[8].

Por nuestra parte adherimos a ésta última posición en tanto la situación, a falta de pacto, debe analogarse a la de la sociedad anónima.

LA MUERTE DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD DE HECHO.

Conforme con el art. 22 de la ley 19.550, la sociedad de hecho se disuelve a la fecha que un socio comunique su voluntad de disolver, por medio fehaciente, a todos los consocios, salvo que la mayoría resuelva la regularización.

Ahora bien, lo que se discute en doctrina y jurisprudencia sobre el tema es lo siguiente:

• a) Si la comunicación fehaciente es la única forma de disolver una sociedad de hecho, o si hay otras formas.
• b) Si son aplicables a las sociedades de hecho las causales del art. 94 de la ley 19.550, al menos las compatibles, o éstas se aplican solo a las sociedades regulares.

Asimismo, y particularmente con relación a la muerte del socio, se discute:

• a) si resuelve parcialmente el contrato, por extensiva aplicación del art.90 L.S.
• b) si disuelve la sociedad por no admitirse la resolución parcial.
• c) si es neutra mientras no se practique la comunicación fehaciente de la voluntad de disolver entre socios y/o herederos.

En general puede afirmarse que la doctrina tradicional fue restrictiva en la materia y entendió inaplicables a las sociedades de hecho tanto las causales de disolución del art. 94 L.S., como la resolución parcial por muerte de un socio (art. 90 LS), considerando que, producida la muerte del socio, la sociedad se disuelve y entra en liquidación.[9]

Se invocaron para ello diversos argumentos derivados del régimen legal de las sociedades de hecho[10], como son el carácter personalista de la sociedad, la imposibilidad de resolución parcial, la inoponibilidad del contrato y la responsabilidad ilimitada de los socios[11].

Sin embargo, existen modernas posiciones doctrinarias que sostienen que la muerte del socio no disuelve la sociedad en tanto: a) ello implicaría colocar al heredero en peor posición que el causante; b) la ley exige comunicación fehaciente y no prevé otra forma de disolución; c) la sucesión no tiene causa en el contrato social sino en la ley o el testamento, por lo que no importa invocación del primero; d) los herederos pueden, además, pedir la regularización.[12]

Además, se señala que la interpretación tradicional resulta perjudicial para la empresa, al exigir su liquidación, lo que genera un resultado sujeto al impuesto a las ganancias en cabeza de la sociedad que se disuelve, y la adjudicación resultaría gravada en el impuesto al valor agregado.[13]

En materia de jurisprudencia, se han expedido contra la disolución automática tanto la Suprema Corte de la Pcia. De Bs.As..[14], como la Cámara Comercial, Sala B.[15] y Sala E[16], fallo éste último donde se rechazó una excepción de prescripción sosteniéndose que la muerte del socio no importa “ipso iure” la disolución de la sociedad de hecho, si la sociedad continuó con los socios supérstites incorporando posteriormente a los herederos, y con consentimiento de todos.

Debe compartirse la doctrina del fallo “Vaquer” en tanto, a nuestro juicio, la muerte de un socio no disuelve la sociedad de hecho sino que produce la resolución parcial del contrato, con identidad entre el sujeto anterior y posterior a tal resolución a todos los efectos, incluyendo especialmente su regularización y tratamiento fiscal[17].

Sin embargo, la muerte de un socio no produce la incorporación “automática” del heredero, la que requiere aceptación de éste dado el carácter personalísimo de la sociedad y las gravosas responsabilidades derivadas de la incorporación, la que puede ser tácita.

LAS PREVISIONES CONTRACTUALES EN LA MATERIA.

En las sociedades comerciales, sostenemos la posibilidad legal de que los fundadores, socios o accionistas, introduzcan en el estatuto cláusulas sobre incorporación o exclusión de herederos y cónyuges, sobre resolución parcial del contrato, sobre limitaciones a la transferencia[18], sobre el modo de valuar y pagar la parte del fallecido y respecto de su adquisición por la sociedad o por los otros socios, inclusive mediante un seguro de vida cruzado.

Al respecto, consideramos que existe autonomía estatutaria sobre la base de que la propia ley ordena consignar en el instrumento de constitución “…las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros…y las cláusulas atinentes al funcionamiento…de la sociedad…” (art. 11 incs. 8º y 9º ley 19.550) lo que, a nuestro juicio, incluye la facultad de fijar mecanismos para el caso de muerte de un socio.

En el punto destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solo dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195, 1197 y 1198 del código civil, y otro consistente en no afectar la tipicidad societaria, conforme con las previsiones del art. 17 L.S.[19]

El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas, destacando que solo las primeras imponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e, inclusive, sostiene que las normas imperativas “implícitas” deben interpretarse restrictivamente [20].

La moderna doctrina nacional, que compartimos[21], es pacífica en cuanto a la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de la voluntad y con los límites señalados[22].

Al respecto, el maestro Cámara sostenía la posibilidad de incorporar, entre otras disposiciones, el derecho de “renuncia” del socio en la sociedad comercial[23].

En consecuencia, cabe concluir que los socios poseen la facultad de introducir tales cláusulas, sea en el momento fundacional, o con posterioridad por vía de la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes[24].

Estas cláusulas permiten, en algunos casos, programar la sucesión sin afectar las reglas del pacto sobre herencia futura[25].

Entre las cláusulas posibles incluímos las siguientes, aptas en todos los tipos sociales y obligatorias para los herederos[26]:

• a) De incorporación de todos los herederos, sin o con unificación de personería en los términos del art. 209 L.S.[27]
• b) De incorporación de solo alguno o algunos de los herederos, o de dación de acciones con diversos derechos, conforme programación de la sucesión de la propiedad en la empresa familiar.
• c) De incorporación de herederos sometiendo las partes sociales, cuotas o acciones a un régimen de indivisión forzosa por diez años[28].
• d) De fijación de los requisitos formales y acreditaciones documentales que debe satisfacer el heredero para que se le reconozcan los derechos del socio fallecido (vgr.partidas, declaratoria o testamento aprobado, partición, oficio judicial, etc), pudiendo ser en forma automática, a partir del fallecimiento, en caso de herederos forzosos si el estatuto así lo prevé.
• e) De opción para la incorporación o no de los herederos, la que conviene sujetar a un plazo y puede estar en cabeza de los herederos o en cabeza de los socios sobrevivientes[29]
• f)  De no incorporación de herederos, produciéndose la resolución parcial del contrato (art. 89 L.S.)[30]
• g) De incorporación o no incorporación de cónyuges supérstites en caso de adjudicación de partes sociales en la liquidación de la sociedad conyugal
• h) De no incorporación de adquirentes de las cuotas en forma judicial forzada (remate, etc.).
• i)  De fijación de un procedimiento o de ciertas pautas para determinar el valor de la participación social del socio fallecido[31].
• j)  De fijación de plazos para el pago que se ajusten a las posibilidades financieras de la sociedad.
• k) De financiación del precio mediante la contratación de seguros de vida “cruzados” a abonar por la sociedad con una reserva especial[32].

Todos estos mecanismos deberán prever, respecto de los herederos que no se incorporan, pautas para la adquisición o cancelación de la parte social que respete el principio del art. 13 inc. 5º de la ley de sociedades(“no apartarse notablemente del valor real), sin perjuicio de que corresponda admitir el pacto expreso que excluya el valor llave por aplicación analógica del art…del código civil.

MOMENTO DE LA INCORPORACIÓN COMO SOCIOS DEL HEREDERO FORZOSO Y DEL CONYUGE SUPÉRSTITE.

Cuando por ley corresponde la incorporación de los herederos forzosos y, en su caso, del cónyuge del socio fallecido, pero el modo de incorporación no está previsto en el estatuto, no existe consenso respecto del momento a partir del cuál ese heredero o ese cónyuge pueden ser reputados socios y, por ende, ejercer los derechos sociales.

En el punto, la doctrina discute si dado que el heredero forzoso entra en posesión de la herencia desde el día del fallecimiento del causante, no podría desde entonces ejercer los derechos como socio y, en consecuencia, participar en las decisiones, impugnar las asambleas y cobrar los dividendos, lo que es sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina[33] y por la Inspección General de Justicia de la Nación[34].

Por otro lado, importante jurisprudencia y doctrina sostiene que se debe necesariamente abrir el sucesorio, hacer el inventario, lograr la declaratoria de herederos o aprobación del testamento, formalizar la partición e inscribir la adjudicación en el Registro Mercantil o en los libros sociales según el tipo de que se trate[35].

EL CASO “FALTRACCO DE VAZQUEZ c/VAZQUEZ S.A.”[36].

Se trataba de una sociedad anónima en la cual el causante detentaba el 42,37% del capital social, las acciones eran bienes gananciales y existía un conflicto en el juicio sucesorio entre la cónyuge supérstite y los cinco hijos.

La cónyuge había intimado sin éxito a la sociedad a inscribirla como socia con el 21,18% de las acciones, y había impugnado la decisión de una asamblea, a la que no se le permitió asistir, relativa a la aprobación del balance, de la gestión y a los honorarios del directorio, pidiendo también la remoción de éste.

En primera instancia, luego de hacer lugar inaudita parte  a una veeduría y suspender los honorarios del directorio, una vez contestada la demanda se hizo lugar a  dos defensas de la sociedad: la caducidad del plazo para interponer la nulidad, destacándose que no había orden publico en las decisiones impugnadas, y la falta de legitimación activa por no estar inscripta la cónyuge en los libros sociales como socia.

La Cámara, analizando solo la falta de legitimación activa,  confirma la decisión y mantiene las costas a cargo de la actora.

Los fundamentos del Tribunal fueron, en sustancia, los siguientes:

• a) Que si bien el heredero forzoso sucede al causante desde el mismo día del fallecimiento (art. 3410 del código civil), solo recibe un todo ideal e indiviso (art. 3281 c.c.) que requiere una partición judicial “ut singuli” para suceder en los concretos bienes que lo integran (art. 3503 c.c.), siendo distinto ser socio a poder ejercer los derechos frente a la sociedad y los terceros.
• b) Que la situación del cónyuge supérstite respecto de las acciones societarias gananciales es similar (arts.1277 y 1313 c.c.), lo que exige pronunciamiento judicial que excluya a los bienes del sucesorio.
• c) Que solo puede ejercer los derechos del socio el accionista que figura inscripto en el libro respectivo. Faltando ésta inscripción, no hay legitimación ni oponibilidad a la sociedad y a los terceros.
• d) Que no estando inscripto como socio el cónyuge al momento de la asamblea carece de la legitimación para impugnar sus decisiones (art. 251 L.S.).

Adicionalmente, el Tribunal sostuvo que la actora no debió haber demandado invocando ser titular del 21,18% de las acciones cuando no lo era, analizó la posibilidad del heredero de pedir medidas conservatorias de sus derechos (art. 3450 c.c.) pero consideró que ello debería haberse hecho en el marco del juicio sucesorio, descartó una “partición privada” presentada en “copia simple” y confirmó las costas a la actora vencida.

NUESTRA OPINIÓN.

Por nuestra parte coincidimos con la doctrina del fallo, que cambia el criterio anterior mantenido por esa Sala, ya que se ajusta a una estricta ortodoxia tanto en la materia sucesoria-conyugal (necesidad de partición), cuanto en la societaria (necesidad de inscripción).

En efecto, conforme al art. 3503 del código civil, una vez hecha la partición, se considera que ningún heredero tuvo derecho alguno sobre lo que en definitiva  le correspondió a otro, por lo que mal podría ser tenido como socio antes de aquella.

A ello se suma que, en materia de sociedad conyugal, al momento de la división de la herencia del cónyuge fallecido se tienen en cuenta los “valores” y no los “bienes”, por lo que no importa la calidad propia o ganancial de cada uno de ellos[37].

Por su lado, en materia de sociedades anónimas, compartimos la doctrina mayoritaria que entiende que la inscripción de las acciones en el libro respectivo tiene naturaleza “constitutiva” en el sentido de ser legitimante para el ejercicio de los derechos del socio.

Al respecto, la jurisprudencia del Fuero en lo Comercial de la Capital Federal ha decidido pacíficamente que para el ejercicio de los derechos del socio se requiere su inscripción en el libro en múltiples fallos[38].

En sentido concordante ha dicho la doctrina que en nuestro actual régimen de  acciones nominativas no endosables, únicamente los asientos del registro legitiman el ejercicio de los derechos del accionista; el registro, entonces resulta constitutivo de la adquisición derivada de la calidad de accionista. [39]

Por su parte, Daniel Roque Vítolo sostiene que a partir de la vigencia de la ley 24.587 que impuso el régimen de nominatividad obligatoria, adicionalmente a la verificación de la existencia y emisión de las acciones que componen el capital social de la sociedad anónima, este libro obligatorio –se refiere al de registro de las acciones- adquirió gran relevancia pues es sólo mediante la inscripción en el mismo de las transferencias habidas entre accionistas que el nuevo titular puede ejercer los derechos derivados de su carácter de socio, pues es la inscripción la que le otorga oponibilidad a la transferencia frente a la sociedad y a los terceros.[40]

La distinción es importante, pues en el primer caso –declarativa- la inscripción no otorga la calidad de socio sino solamente establece un recaudo formal con fines de publicidad, más en el segundo –constitutiva- sólo y únicamente con la inscripción mencionada, el socio adquiere calidad de tal frente a la sociedad y los terceros.

La disposición del art. 215 dela Leyde Sociedades no deja lugar a dudas, estableciendo el requisito de inscripción tanto para ser opuesta la transferencia a terceros como a la sociedad.-

En efecto, la inscripción es integrativa y constitutiva de la transmisión accionaria, pues sin la mentada inscripción no existe transmisión oponible. En ese orden es indudable que es la inscripción de la transferencia en el registro del emisor la que transfiere la legitimación o, en otros términos, el derecho del nuevo titular al “status” de socio. De modo que podrá el accionante ser propietario de las acciones pero no titular del derecho en ellas representado ni se encuentra legitimado para su ejercicio.[41]

Todo ello con una salvedad final: particulares situaciones de hecho donde no pueda haber dudas sobre que la adjudicación definitiva recaerá sobre el heredero o cónyuge que demanda y donde la negativa de su legitimación pudiera importar un claro abuso de derecho por parte de la sociedad o de los restantes socios.

ENSEÑANZAS DEL FALLO.

Se comparta o no la doctrina del fallo “Faltracco de Vazquez c/Vazquez S.A.”, y se compartan o no nuestras opiniones, lo cierto es que el fallo enseña que los herederos y/o la cónyuge supérstite deben procurar llevar a cabo todos los tramites tendientes a su inscripción como socios en el libro, inclusive la partición y adjudicación de las acciones, a la mayor brevedad.

También, que en el caso de tener lugar interín alguna decisión asamblearia que consideren cuestionable, deben denunciar la situación al juez del sucesorio y procurar en esa instancia el dictado de medidas conservatorias de sus derechos en los términos del art. 3450 del código civil.

CONCLUSIONES.

Siempre a título de propuestas interpretativas sujetas a la dialéctica del pensamiento[42], sintetizamos lo expuesto precedentemente formulando las siguientes conclusiones:

1. En las sociedades regulares, cuando no hay pacto contractual o estatutario que disponga otra cosa, la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato en la sociedad colectiva, comandita simple, de capital e industria y en participación. En la sociedad anónima, a falta de limitación contractual, el heredero ingresa como accionista sin resolución parcial alguna. En la SRL el tema está discutido en doctrina adhiriendo nosotros a la postura de que tambiénel heredero ingresa como socio.
2. En las sociedades de hecho, la muerte de un socio no disuelve la sociedad sino que produce la resolución parcial del contrato, con identidad entre el sujeto anterior y posterior a tal resolución a todos los efectos, incluyendo especialmente su regularización y tratamiento fiscal. Sin embargo, la muerte de un socio no produce la incorporación “automática” del heredero, la que requiere aceptación de éste dado el carácter personalísimo de la sociedad y las gravosas responsabilidades derivadas de la incorporación, la que puede ser tácita.
3. En las sociedades comerciales existe la posibilidad legal, y además resulta conveniente, que los fundadores, socios o accionistas, introduzcan en el estatuto cláusulas sobre incorporación o exclusión de herederos y cónyuges, sobre resolución parcial del contrato, sobre limitaciones a la transferencia de partes sociales, sobre el modo de valuar y pagar la parte del fallecido y respecto de su adquisición por la sociedad o por los otros socios, inclusive mediante un seguro de vida cruzado.
4. No hay consenso doctrinario respecto del momento a partir del cual el heredero forzoso y el cónyuge pueden ser reputados socios y, por ende, ejercer los derechos sociales. El fallo “Fatralcco de Vazquez c/Vazquez S.A.” sostiene que se debe necesariamente abrir el sucesorio, hacer el inventario, lograr la declaratoria de herederos o aprobación del testamento, formalizar la partición e inscribir la adjudicación en el Registro Mercantil o en los libros sociales según el tipo de que se trate, postura a la que adherimos salvo que se trate de un evidente caso de abuso de derecho.
5. En materia de sociedades anónimas, compartimos la doctrina mayoritaria que entiende que la inscripción de las acciones en el libro respectivo tiene naturaleza “constitutiva” en el sentido de ser legitimante para el ejercicio de los derechos del socio, por lo que no estando inscripto como socio el cónyuge al momento de la asamblea carece de la legitimación para impugnar sus decisiones.
6. En el caso de que antes de la inscripción en el libro de accionistas tuviera lugar alguna decisión asamblearia que los herederos o cónyuge consideren cuestionable, deben denunciar la situación al juez del sucesorio y procurar en esa instancia el dictado de medidas conservatorias de sus derechos en los términos del art. 3450 del código civil.

FINIS CORONAT OPUS