Sumario:
1.-La autonomía de la voluntad en materia societaria, incluyendo a la elección de los administradores, reconoce como límite el respeto de los DDHH consagrados por la Constitución Nacional.
2.-La igualdad de género, como derecho reconocido por los Tratados de Derechos Humanos, requiere no solo la igualdad de derechos y de oportunidades sino también lograr el efectivo ejercicio del poder de decisión en materia empresarial por parte de las mujeres, en forma compartida.
3.-La discriminación positiva, incluyendo el “cupo de género” en los directorios, es un instrumento indispensable para la instauración de la igualdad de género en tiempo útil y se constituye una práctica que ya está siendo incorporada en los países más avanzados.
4.-Como consecuencia de haber adoptado la Reforma de 1994 el sistema jurídico del “Estado Constitucional de Derecho”, derogando al “Estado Legislativo de Derecho”, los principios y reglas contenidos en los instrumentos constitucionales y convencionales en materia de DDHH tienen operatividad directa en Argentina y pueden ser reglamentados sin que sea necesaria la existencia de
una ley expresa del Congreso.
5.-De ello resulta la legalidad de las RG 34/2020 y 35/2020 de la IGJ y demás normativas.
6.-Además de su justicia moral y legalidad externa, se ha comprobado que los “cupos de género” en los directorios, en atención a los valores, la cultura y la diversa visión propia de las mujeres, permiten atender mejor la situación de todos los “stakeholders” cumplimentando los objetivos de la “responsabilidad social de la empresa”.
Ponencia:
1.- El tema central del presente congreso es autonomía de la voluntad bajo responsabilidad.
Desde la concepción materialista 1 , se entiende por autonomía de la voluntad, una norma que se dicta a una/o misma/o para que rija en la situación determinada en que queramos usarla. Esta puede y debe ser aplicada en relaciones jurídicas individuales, en relaciones contractuales, y en particular en
el derecho societario, siempre que no se encuentre comprometida la comunidad en general, y se afecten derechos de terceros.
La doctrina señala (Richard 2020 2 ), que el Código Civil y Comercial, ha generado un sistema en torno a las personas jurídicas, sin duda aplicable a todas las sociedades, que ratifica la concepción de un régimen de mayor libertad en la configuración de las relaciones de organización, con mayor responsabilidad en cuanto a no generar daños.
1 https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=documentos/10221.1/43447/1/131318.pdf&origen=HPolitica
Si hacemos un resumen, reproduciendo en su esencia fundamental los principios de la filosofía jurídica de la Revolución Francesa,
tenemos que llegar forzosamente a una consecuencia como síntesis: LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, expresión la más
perfecta del individualismo que informa a esa filosofía jurídica. Todo en ella converge hacia la exaltación más apasionada de la personalidad humana del individuo. La persona es para ella, un verdadero universo de naturaleza espiritual, independiente con respecto a lo demás que existe en el mundo, libre para determinarse en su acción y capacitada para regirse por sus propias leyes
dictadas por su conciencia, es decir, es autónoma en el sentido etimológico de la palabra. Este individualismo jurídico, con profunda tendencia espiritualista, reconoce que la esencia de la persona se encuentra en el alma humana, cuya expresión máxima es a su vez una voluntad libre que constituye el punto de partida de todos los actos del hombre
2 Richard Hugo E. “Derecho Societario: Autonomía de la voluntad y normas imperativas. Las crisis y una apostilla sobre la ley de
emergencia”. Pub. El Dial. Express.com 3.02.2020.
Y además agrega que no es la voluntad de las partes la que constituye el derecho aplicable sino la voluntad de la ley coincidente o no con aquélla de las partes.
Es decir si las normas imperativas deben ser aplicables por encima de la voluntad de las partes, y el art. 150 del Código Civil y Comercial, fija la imperatividad de la ley especial o en su defecto el código, y en segundo lugar las normas del acto constitutivo, consideramos que lo establecido con carácter imperativo es la aplicación inmediata de las convenciones internacionales con carácter supremo por sobre el régimen societario con fundamento en lo dispuesto en el art. 2 del Código citado.
Tengamos presente que la sanción de la ley especial data de 1972, y que la humanización del derecho, con la sanción del Código Civil y Comercial 43 años más tarde, trajo grandes cambios de paradigmas en el campo de igualdad de género así como identidad en los derechos entre hombres y mujeres.
La pregunta es, entonces ¿Es acaso la autonomía de la voluntad, inserta y subsumida en la libertad de asociarse libremente, la que puede poner límites al debido cumplimiento de expresas normas internacionales?
La respuesta negativa se impone.
2.-La igualdad de género, como derecho reconocido por los Tratados de Derechos Humanos, requiere la igualdad de los derechos civiles, políticos, laborales y económicos, como así la igualdad de las oportunidades y la no discriminación.
Pero, además de ello, el ejercicio efectivo de la igualdad debe permitir a las mujeres alcanzar en forma igualitaria los cargos en los directorios, que son los ámbitos donde se toman las decisiones en el sistema capitalista, con enorme repercusión social.
3.-Mucho se ha debatido en relación a la paridad de género en las sociedades. En plena pandemia la relegación de la mujer en el mercado laboral ha sido del 10%, radicado su fundamento en las tareas de cuidado, cuales recaen históricamente en el género femenino en un 75%.
Es así que el derecho societario está configurado actualmente, en su teoría y práctica, bajo una hegemonía preponderante patriarcal donde no existe paridad de género y los sujetos en la toma de decisión en los directorios son masculinos en un 80%.
Por ello, de dejarse librada la paridad de género a que las empresas echen mano al principio de la autonomía de la voluntad, resultaría utópico lograr la paridad en un plazo razonable, y no ocurriría antes de 100 años según estudios realizados.
Entonces, resulta indispensable acudir a mecanismos de “discriminación positiva” entre los que su ubica el “cupo”, el que ya ha demostrado gran éxito en materia electoral en nuestro país (ley 24.012 vigente hasta 2017, que llevó luego a la paridad de género de la ley 27.412).
Hay que tener en cuenta que según el índice que determina la brecha entre mujeres y hombres en el campo económico y político, (índice de Brecha Global de Género del Foro Mundial) nuestro país se encuentra en el puesto Nro. 30, tomando una medición de 142 países. El primero y menor en diferencia de brecha de género, es Islandia, siguen Finlandia, Noruega, Suecia, Nueva Zelanda,
España, Francia. Los últimos puestos son para Pakistán, Chad, y Yemen.
Sin embargo una medición reciente ha puesto a Francia como referente en relación a la paridad de género, dado que el Estado ha puesto el tema de paridad de género como prioridad en las empresas 3 .
La palma se la llevan las empresas del índice de referencia de la bolsa de París (CAC 40) en un ránking elaborado por Equileap entre 255 grandes empresas europeas.El estudio tiene en cuenta las diferencias salariales, los puestos ocupados y las licencias de maternidad y paternidad.
¿Pero cómo se ha logrado? Precisamente con la obligatoriedad de los cupos de idéntica cantidad de mujeres y hombres en los directorios. Recientemente, el Senado francés 4 aprobó en diciembre de 2021, la instauración de cuotas de paridad de género, en los consejos de dirección de las grandes empresas. La medida implica exigir las cuotas o cupos, bajo pena de sanciones financieras a esas compañías. De esta f
orma se busca luchar contra el sesgo de género.
La Unión Europea (UE) alcanzó el 7/6/22 un acuerdo entre los estados miembros para fijar una cuota de al menos 40% de mujeres en los puestos directivos de las grandes empresas europeas que cotizan en bolsa para fines de junio de 2026. Esa directiva de los 27 Estados miembros creará un procedimiento abierto y transparente para que los "consejos no ejecutivos" (non-executive
directors) de las empresas que cotizan en Bolsa cuenten al menos con 40% de mujeres para junio de 2026, precisó el texto.
La alternativa a esa disposición es que "el 33% de sus puestos de directores ejecutivos y no ejecutivos estén ocupados por miembros del sexo subrepresentado". Para lograr este objetivo, anunciaron también que habrá medidas vinculantes y los países tendrán que crear un sistema de penalizaciones para las empresas que no alcancen estas cuotas.
También, desde la perspectiva netamente económica, varios agentes financieros, entre estos el Grupo BID (Banco Interamericano de Desarrollo), trabajan firmemente, en programas y ejecutan políticas de financiamiento en empresas lideradas por mujeres, otorgando férrea importancia a los grupos marginados, como han sido las mujeres 5 .
El Programa de Certificación del Sello de la Igualdad de Género (SIG) del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), es otra iniciativa relevante que buscan disminuir la inequidad de género en diferentes niveles en las firmas de la región, como. El SIG incentiva a: (i) eliminar las diferencias salariales entre hombres y mujeres; (ii) incrementar el número de mujeres
en posiciones de toma de decisiones; (iii) favorecer el balance entre la vida y el trabajo; (iv) incrementar la participación de mujeres en empleos no tradicionales; (v) erradicar el acoso sexual en ambientes laborales.
4.- Así como oportunamente en la Constitución de 1853 la premisa fundamental fue el progreso, la constitución de 1994 incorporó la igualdad. Y en tal sentido ya nadie puede cambiar políticamente esa determinación, porque lo establecieron los constituyentes. En el punto, coincidimos con la profesora Recalde (2022) 6 , en tanto a que si los poderes legislativo, ejecutivo, y judicial, cada uno desde la competencia que le atañe, no toman las medidas que generen el desarrollo humano, que generen libertad e igualdad estructural, entonces están incumpliendo la Constitución y los Tratados, y en tal caso, sus decisiones serían inconvencionales e inconstitucionales.
Antes de la Reformas constitucional de 1994 regía un sistema denominado como “estado legislativo de derecho” que se caracterizaba por presentar a la ley como el nexo entre el estado y el derecho.
Así la ley tiene fuerza normativa y luce como techo del ordenamiento jurídico La ley se configura como el deber ser del paradigma, por su lado, la Constitución si existe no tiene fuerza normativa y tan solo ostenta una fuerza política no vinculante 7 .
4 https://www.france24.com/es/minuto-a-minuto/20211216-francia-aprueba-cuotas-de-paridad-en-la-direcci%C3%B3n-de-empresas
5 El Programa de Certificación del Sello de la Igualdad de Género (SIG) del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), es otra iniciativa relevante que buscan disminuir la inequidad de género en diferentes niveles en las firmas de la región, como. El SIG incentiva a: (i) eliminar las diferencias salariales entre hombres y mujeres; (ii) incrementar el número de mujeres en
posiciones de toma de decisiones; (iii) favorecer el balance entre la vida y el trabajo; (iv) incrementar la participación de mujeres en empleos no tradicionales; (v) erradicar el acoso sexual en ambientes laborales;
6 Recalde Cecilia. Género. Desarrollo igualdad y libertad. 15.06.2022
7 GIL DOMÍNGUEZ, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ed. Ediar, p.15.
A partir de 1994 rige el “estado constitucional de derecho” que se caracteriza por establecer que la Constitución es el vínculo entre el Estado y el derecho irradiando sus cometidos sustanciales a todo el ordenamiento inferior y a todas las relaciones. En éste paradigma, explica Gil Domínguez 8 , lo constitucional tiene fuerza operativa, es el deber ser del ordenamiento y la ley es el ser.
Todas la normas constitucionales son plenamente operativas y de concreción particular, aun en aquellos casos en que no existe una ley general que regule un determinado derecho que desee ser ejercido por una persona.
Ello así en concordancia con lo sostenido por el Máximo Tribunal 9 al decir que ;el Estado se ha comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que el Estado realice actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes". Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance 10 .
5.-Las políticas públicas que debe seguir los Estados partes firmantes de las convenciones internacionales tales como la CEDAW 11 y Belém Do Para 12 , progresivamente, al menos en nuestro país, han sido puestas en la agenda societaria como debate, y alentado a ciertos cambios regulatorios en los organismos de contralor como la Comisión Nacional de Valores conjuntamente
con el Ministerio de Género y Diversidad, Ministerio de las Mujeres Géneros y Diversidad, Resolución Nro. 21029/2021 13 .
En el caso, es muy relevante el accionar en el punto de la Inspección General de Justicia de la Nación con el dictado de Resoluciones Generales 34 14 , y 35 15 /2020, (obligatoriedad de paridad de género, en ciertas sociedades y asociaciones) y las particulares, entre las que podemos mencionar recientemente la Resolución 748 16 /2022. (cambios progresivos en asociaciones exclusivas de
hombres).
Tales resoluciones cumplen ampliamente el test de legalidad 17 sin que puedan compartirse las críticas acerca de la imperatividad de los Tratados y la competencia normativa regulatoria, que se han venido formulando desde diversos espectros doctrinarios 18 .
Por otra parte, al abordar este tema, basta tener presente que el alcance de las resoluciones de la IGJ en relación al universo de las sociedades comerciales solo comprende un porcentaje reducido, menos del 1%, en tanto son solo de aplicación a las sociedades de economía mixta que se encuentren con participación estatal mayoritaria, las que realicen operaciones de capitalización, ahorro público, las que prestan servicios públicos, o sus controlantes.
8 GIL DOMÍNGUEZ, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ed. Ediar, p.15 y sigs.
9 CNCiv, Sala H, 16/02/2002,“Fundación de Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo S.A.”, La Ley, 2003-B-970.
10 GIALDINO, Rolando, “Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos
Humanos”, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159.
11 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/26305/norma.htm
12 http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html
13 https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/241950/20210317; ver Fernandez de Andreani, P. Spagnolo Lucía "Avanza
la diversidad en las sociedades comerciales" (en colaboración con la Dra. Lucía Spagnolo), Doctrina Societaria y Concursal, ed.
Errepar, Nº 405 (ago. 2021), pág. 755/766.
14 https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-34-2020-340720
15 https://www.
boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/233597/20200813
16 https://www.eldial.com/nuevo/nuevo_diseno/v2/legislacion1.asp?base=99&id=33423
17 Fernandez de Andreani, P. Spagnolo Lucía. “La IGJ marca agenda: La paridad de género y la igualdad real entre hombres y
mujeres debe proyectarse a todos los espacios sociales””. Doctrina Societaria y Concursal, ed. Errepar (DSCE) XXXII, 14 de agosto
de 2020.
18 Fernandez de Andreani, P. Spagnolo Lucía “El Estado Legislativo de Derecho. La doctrina de los fallos ‘Línea Expreso Liniers SAIC’
y ‘Fundación Apolo’”, Revista de las Sociedades y Concursos, Edición especial Seminario Anual sobre Actualización, análisis crítico
de jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias y Concursales, Año 22-2021/2, (Nissen Ricardo dir.), pág. 335/346.
En cuanto a las asociaciones y fundaciones, no se trata de una cuestión de propiedad privada, porque, como es sabido, estas instituciones propenden al bien común y, en caso de disolución y liquidación, sus bienes deben pasar a otra institución sin fines de lucro, o incluso al Estado.
Por todo ello concluimos que las políticas públicas implementadas en el campo societario tanto las resoluciones 34 y 35 del año 2020, como las resoluciones particulares 738 del organismo de contralor IGJ, contribuyen al debido cumplimiento y eficaz de las convenciones internacionales que nuestro país se ha comprometido a cumplir.
6.- Recordando una frase (Beauvor S) al preguntarse si alcanza con cambiar las leyes, las costumbres, las instituciones, la opinión pública, da una respuesta a nuestro modo de ver categórica.
Y en ese sentido dice, que no hace falta abolir en la mujer las miserias y las contingencias de la condición humana, sino hay que darle los medios para trascenderlas.
Y esto es lo que ha traído para todas las resoluciones de la Inspección General de Justicia, herramientas para posibilitar deconstruir los paradigmas culturales denegatorios de los derechos igualitarios entre hombres y mujeres.
Repasando el sustento empírico y legal, luego de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) 19 la Convención Belém do Pará 20 , la Convención de Viena 21 , y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995), se adoptó la Declaración y Plataforma de Acción de Género en la cual se dejó expresamente consensuado que la
transversalización de la perspectiva de género es una obligación para el desarrollo de políticas públicas por parte de los Estados.
Al respecto, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas realiza anualmente análisis de campo en diversos países sobre la aplicación de políticas de género. Es así que el informe del año 2019 arrojó resultados que permitieron concluír que las políticas de diversidad en las empresas mejoran sustancialmente la convivencia, la rentabilidad, y la convivencia pacífica grupal. 22
Para ir concluyendo, tomemos como punto de partida histórico que produjo el comienzo de la modernidad a la Revolución Francesa (1789). El punta pie inicial fue el hartazgo de las clases contra la monarquía, no solo por el “pueblo”, sino por diversos estamentos sociales, como los nobles, los san culottes, la burguesía, y los
ilustrados, quienes buscaban el límite al poder absolutista. Ese momento marca el hito del inicio del capitalismo. Recordemos que aparece por vez primera la premisa de igualdad, claro está solo para los iguales, integrados por varones, blancos, burgueses, mayores de determinada edad. Ellos eran ciudadanos,
llamados a tomar decisiones. Sin embargo Olympe de Gouges, por defender la igualdad entre hombres y mujeres, y la igualdad de derechos por el sufragio (1991) fue guillotinada en Francia por ello en 1793. Así como se da comienzo al capitalismo, se dan los primeros pasos de la constitución de los Estados. Doscientos veinte años de aquella fecha, y cuando lo importante era constituirse en ciudadano, para ejercer derecho al voto, logrado por las mujeres en diversos países casi a mediados del siglo XX, fueron las leyes de cupo quienes lograron posicionar a la mujer como candidatas electorales.
19 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women), en diciembre de 1979, mediante resolución 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas, tuvo su incorporación a nuestra legislación interna a través de la ley 23.179 desde Junio de 1985, elevada a jerarquía constitucional en 1994 (art. 75, inc. 22, CN), dándole preeminencia como derecho humano.
20 Convención Belém de Pará. Convención interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
21 Convención de Viena, “Los derechos de las mujeres, son como los derechos humanos en general, inalienables indivisibles, interdependientes y universales”. (ONU 1993) incorpora e iguala en jerarquía a los derechos de las mujeres como los derechos humanos plasmados en la CIDH.-
22 Animar a las organizaciones y equipos de las Naciones Unidas en los países a seguir avanzando en la aplicación integral del Plan de Acción para Todo el Sistema 2.0 y el sistema de calificación sobre la igualdad de género, por ejemplo ajustando mejor los resultados, los compromisos, las iniciativas de desarrollo de la capacidad y la asignación de recursos financieros;
El siglo XXI trae para sí, el gobierno de las corporaciones quienes son más fuertes que los propios estados.
Estas sociedades son en la actualidad quienes tienen el poder dentro del capitalismo. Por ello, no es poca cosa la resistencia patriarcal a que las mujeres integren los directorios, puestos estos en los que reside el poder económico.
Y en ese sentido, es el Estado en cumplimiento de los convenios internacionales suscriptos quien debe conminar a las sociedades comerciales a insertar cupos paritarios para alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres.
7.-Epilogo.
Los movimientos generados por los Estados a través de políticas públicas implementadas para equiparar los derechos de las mujeres, en relación a los hombres buscando la igualdad de estos, en las diversas actividades económicas, parten de normas imperativas desplazando la autonomía de la voluntad. Por nuestra parte pensamos que la democracia paritaria dentro de los directorios debería ser obligatoria no solo en las compañías tomadas por su dimensión económica, sino también en las de menor capacidad productiva.
Considero que, en parte, por desconocimiento de las políticas implementadas por diversos sectores, incluso financieros, no solo a nivel local sino internacional, el otorgamiento y reconocimiento de derechos de las mujeres a ser parte de la verticalidad, en las sociedades comerciales, sobre todo en los directorios, es resistido en la actualidad.
Sin embargo, cerrar la puerta a incorporar mujeres en las sociedades en lugares de toma de decisión, y seguir relegando su función a tareas de cuidado, no solo es inmoral e ilegal sino también implica desconocer las ventajas que resultan de su efectiva incorporación.