X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL. SANTA FE. 2018 PONENCIA COMISION 2. CONCURSO PREVENTIVO. II.2.
AUTORES:
Eduardo Mario FAVIER DUBOIS[1]
Lucía SPAGNOLO[2]
TITULO:
“CONCURSO PREVENTIVO DE LA EMPRESA VS. PROCESO PENAL CONTRA LOS EMPRESARIOS. DOCE INTERROGANTES SOBRE EL “STARE DECISIS”
I.-SINTESIS
-El concurso preventivo de una empresa petrolera[3], tramitado en forma paralela a un mediático proceso penal contra sus directores y accionistas acusados de fraude fiscal[4], ha dado lugar a una serie de resoluciones jurisprudenciales que nos interrogan sobre el actual “stare decisis” concursal.
-Se propone la posibilidad de un debate puramente académico a efectos de establecer la proyección de esos fallos sobre doce cuestiones propias de la materia concursal, con absoluta prescindencia de consideraciones políticas, morales y/o penales y teniendo en cuenta que se trata de un concurso de público acceso por internet y ya terminado por quiebra[5].
- FUNDAMENTOS
Enumeramos a continuación doce temas de la materia concursal. En cada uno de ellos hemos incluído algún interrogante que debió ser contestada por los fallos dictados a lo largo de la causa concursal en sus diversas radicaciones y etapas. La respuesta a las preguntas permitirá esclarecer si ha cambiado o no el “stare decisis”, esto es, el consenso de doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de determinadas normas de la ley 24.522.
1.-Presupuesto objetivo del concurso preventivo (art. 1º):
¿Para que proceda la apertura de un concurso preventivo alcanza con la existencia de “cesación de pagos” o también es necesario que la misma no sea imputable a una conducta ilícita atribuida a los administradores y controlantes por la cuál está en trámite un proceso penal?
2.-Juez competente por territorio (arts. 3º y 101):
¿La presentación de un concurso preventivo ante un juez del que luego se declara su incompetencia, hace pasar la causa al juez competente para seguir tramitando según su estado o impone la nulidad de la resolución de apertura del concurso?
3.-Actos cumplidos en un concurso anterior cuya declaración de apertura fue anulada (art. 14):
¿Ante la apertura de un concurso preventivo, que provee una presentación que motivara una apertura anterior anulada, deben volver a cumplirse en el nuevo concurso los actos cumplidos en el concurso anterior tramitados ante el mismo juez (vgr. verificaciones, informe general) o pueden declarárse válidos en el nuevo concurso y seguirse el trámite según su estado?
4.-Medidas cautelares en el “ante concurso” (entre la petición y la apertura) (arts. 85 y 274):
¿En el tiempo que va desde la presentación en concurso hasta que exista resoluciòn de apertura, procede o no dictar una medida cautelar que impida a los acreedores pre concursales la traba de embargos de caja, bancos o cuentas a cobrar hasta que se decida la suerte de la petición concursal?
5.-Competencia del juez concursal para el levantamiento de medidas cautelares dictadas en sede penal (art. 21):
¿Puede un juez penal decretar medidas cautelares patrimoniales contra una empresa concursada a pedido de un acreedor preconcursal? ¿Es competente el juez concursal para disponer el levantamiento de medidas patrimoniales trabadas a favor de acreedores anteriores pero decretadas en una causa penal en curso contra directores y controlantes?
6.-Competencia del juez del concurso sobre deudas post concursales (art. 274):
¿Son ajenos a la competencia del juez concursal los embargos de caja y bancos trabados por deudas post concursales o puede de alguna forma “interferirlos” (medida “anti cautelar”; cuenta judicial protegida; fideicomiso de caja con autorización judicial) para garantizar la continuación de la empresa?
7.-Período de exclusividad (art. 43):
¿Puede renunciar el deudor al plazo no consumido de la exclusividad para dar lugar al procedimiento de salvataje (“cramdown”), o debe esperarse necesariamente al vencimiento del plazo aunque confiese que le es imposible obtener las conformidades?
- Salvataje empresario (arts. 48 y 48 bis).
¿Abierto el salvataje empresario, tiene derecho a inscribirse cualquier interesado o tiene el juez la facultad de exigir la acreditación de ciertos recaudos previos de admisibilidad por razones técnicas? ¿Pueden limitarse, por razones técnicas, los derechos de la cooperativa de trabajadores para participar en el cramdown? ¿Si el único inscripto en el salvataje luego desiste, hay quiebra o puede continuar el salvataje solo con el deudor?
9.-Radicación de concursos de sociedades integrantes de un mismo grupo (arts. 67 y 274):
¿Procede la radicación de los concursos preventivos individuales de empresas del mismo grupo en el mismo juzgado donde ya tramita el concurso de la controlante aunque no se trate de un concurso por agrupamiento? ¿Procedería en supuestos de diversa jurisdicción territorial?
10.-Deberes de los acreedores e “interés concursal” (arts. 255 y 260):
¿Un acreedor que es al mismo tiempo “pre concursal” y “post concursal” y, además, integrante principal del “Comité de control” (AFIP), puede trabar embargo de toda las cuentas bancarias provocando la cesación de pagos post concursal y frustrando la solución preventiva, o tiene la obligación de actuar procurando la continuación de la empresa y el pago de las deudas pre concursales (vgr. embargando otros bienes), conforme con un “interés concursal”?
11.-Publicidad de las actuaciones concursales y secreto comercial (art. 279):
¿Los informes de síndicos, veedores y co administradores sobre la situación de una empresa concursada deben ser siempre públicos (web del poder judicial) cualquiera sea su contenido y como garantía de transparencia, o cuando se trata de información propia del “secreto comercial” de la empresa (clientes, proveedores, mercados, precios, contratos, incumplimientos, dificultades para pagar sueldos, etc.) deben mantenerse reservados?
12.-Separación entre la empresa y el empresario (arts.1, 17 y 48):
¿Es suficiente, para separar la conducta del empresario de la suerte de la empresa, la existencia de un contrato de gerenciamiento por el cual se transfirió a un tercero el poder de cambiar a los directores y de votar en todas las asambleas de las sociedades del grupo anexo a una compraventa bajo condición suspensiva (obtener el levantamiento de una inhibición penal), o es necesario para tal separación que la compraventa de acciones se haya ejecutado y registrado en el libro respectivo?
[1] Libertad 567, piso 9º, CABA, CP 1012AAJ tel 011-4382-0973, mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; web: www.favierduboisspagnolo.com
[2] Libertad 567, piso 9º, CABA, CP 1012AAJ tel 011-4382-0973; mail:
lspagnolo@favierduboisspagnolo.com; web: www.favierduboisspagnolo.com
[3] “OIL COMBUSTIBLES S.A. S/QUIEBRA” Juzgado Nacional en lo Comercial Nro.5, Sec. Especial. Puede consultarse por la web: www.pjn.gov.ar Consulta de causas. Expte. 19981/2016, Fuero Comercial.
[4] «LÓPEZ CRISTÓBAL Y OTROS S/ DEFRAUDACIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS Y OTRO», Expte. Nº 4943/16, del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 10.
[5] Todas las resoluciones judiciales que integran la presente comunicación ya tienen autoridad de cosa juzgada por lo que en nada podrá influir el debáte académico sobre ellas.