La Nueva Regulación del Matrimonio y el Mantenimiento de los Parientes Políticos Fuera de la Propiedad de la Empresa Familiar

Por Eduardo M. Favier Dubois (h) (1)

Abstract: En caso de divorcio o fallecimiento del socio familiar, es posible que su ex conyuge, adjudicatario de cuotas o acciones de la empresa familiar, deje de tener intereses comunes con el resto de la familia, sea invadido de resentimiento ante los destratos recibidos y/o cambie totalmente su esfera de intereses ante una nueva pareja y/o nuevos hijos. Ante dicha contingencia es fundamental conocer el régimen patrimonial del nuevo Código Civil y comercial, como así las alternativas que brinda y las cláusulas estatutarias que pueden incorporarse para mantener siempre a los parientes políticos cerca del corazón pero fuera de la propiedad.

1.-¿DÓNDE UBICAR A LOS PARIENTES POLÍTICOS EN LA EMPRESA FAMILIAR?

La cuestión del rol de los parientes políticos en las empresas familiares es muy controvertida (2) (Ver anexo). La tradición familiar tiende a excluirlos de todo manejo o injerencia en la empresa familiar e, inclusive, en los asuntos propios de la familia. Hay desconfianza, se los considera “a priori” ajenos a los valores, aptitudes y tradiciones familiares. Desde otro lado, pensando en la continuidad, resulta muy importante que el pariente político (yerno o nuera del fundador) se involucre con la familia, con la empresa y con sus valores y tradiciones en tanto, por un lado, tiene una enorme influencia sobre su cónyuge familiar.  Y, además,  va a ser quien forme, como padre o madre, a la siguiente generación, quien deberá recibir el “testimonio” y hacerse cargo de seguir con la empresa(3). Es por eso que, a nuestro juicio, lo ideal es conferir al pariente político un estatuto “intermedio” de integración afectiva y social plena a la familia e información sobre los valores y actividades de la empresa, pero sin incorporarlo al elenco de propietarios. Ahora bien, cada vez es más frecuente que los matrimonios jóvenes, tarde o temprano, se disuelvan por divorcio o, en algunos casos, por fallecimiento imprevisto de uno de los cónyuges. En tal situación, es posible que el cónyuge no familiar que se divorcie o que sobreviva al familiar, deje de tener intereses comunes con el resto de la familia, sea invadido de resentimiento ante los destratos recibidos y/o cambie totalmente su esfera de intereses ante una nueva pareja y/o nuevos hijos. Frente a ello se presenta la situación que, en muchos casos los hijos del fundador ya eran titulares de todo o parte de la propiedad de la empresa (acciones o cuotas), y el divorcio o muerte disuelve la sociedad conyugal imponiendo la necesidad de su liquidación, donde podrían corresponderles participaciones sociales a los ex cónyuges.

2.-EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS EFECTOS SOBRE LAS EMPRESAS FAMILIARES.

Si bien el nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos(4), sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente del que resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar y que sintetizaremos en los puntos siguientes(5).

2.1.-LA ADMISIÓN DEL PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA CUANDO SE TRATA DE UNA EMPRESA FAMILIAR.

Esta es a nuestro juicio la modificación más trascendente para la empresa familiar en tanto permitirá la mejor programación de la sucesión en la propiedad de la empresa(6). El art. 1010 del Nuevo Codigo, en su segundo párrafo y como excepción a la prohibición general de pactos sobre herencias futuras, establece:“Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”. El texto atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la empresa familiar permitiendo al fundador transmitir la propiedad de la misma solo a los herederos con vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás. El texto, que de algún modo coincide con una iniciativa nuestra en la materia(7), reconoce como antecedentes el “pacto de familia” de la ley Italiana del 14-2-2006, nro.55, art.2º, que introduce los arts. 678bis a octavo (similar a la francesa), y el art. 1056, segunda parte, del código civil español, reformado por la ley 7/2003.

2.2.-EL FORTALECIMIENTO DEL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

En principio el Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones familia, propiedad y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre parte, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos(8). Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad. Siendo ello así, el nuevo Código incrementa el valor legal del Protocolo entre partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas. En primer lugar, por la recién citada admisión que el texto hace del “pacto de herencia futura” en el art. 1010 del código civil, donde alude a “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos…” lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de empresa familiar y, por ende, le da rango de contrato que incluye a disposiciones especiales con efectos entre partes y frente a terceros.
En segundo término, el Protocolo puede ser incluido en la categoría de los “contratos  asociativos” del art. 1442 y siguientes del nuevo código civil ya que es tanto “de colaboración” como “de organización” y también “participativo”, con una clara “comunidad de fin”: el funcionamiento y la continuidad de la empresa familiar. Estos contratos tienen libertad de formas (art. 1444), de contenidos ( art. 1446) y “producen efectos entre las partes” aunque no estén inscriptos  (art. 1447).
En tercer lugar, tiene mayor oponibilidad por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades “informales” que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades). Finalmente, el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no firmantes.

2.3.-EL AUMENTO DE LA PORCIÓN DISPONIBLE DEL PADRE Y LOS LÍMITES A LA ACCION DE REDUCCIÓN EN DONACIONES.

La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el nuevo código pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de la sucesión. Cabe señalar que de los 2/3 indisponibles el causante puede disponer que 1/3 se aplique como mejora estricta a descendientes o ascendientes con incapacidad o discapacidad (art. 2448).  Si bien el nuevo texto toma partida por los efectos reipersecutorios sobre adquirentes de bienes registrales en el caso de donaciones que afectaren la legítima, admite que pueda desinteresarse al legitimario satisfaciendo en dinero la cuota legítima (art.2458) y dispone una prescripción adquisitiva de la acción de reducción si poseyeron la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión (art. 2459). Finalmente, el art. 2461, sobre transmisión onerosa de bienes a los legitimarios, establece que los legitimarios que consintieron la enajenación no pueden reclamar la imputación y la colación del excedente.

2.4.-LA POSIBILIDAD DE UN FIDEICOMISO SOCIETARIO INTEGRADO EXCLUSIVAMENTE POR MIEMBROS DE LA FAMILIA EMPRESARIA.

El fideicomiso accionario(9) es sin lugar a dudas uno de los mejores instrumentos para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las “instrucciones” del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor(10). Ahora bien, una de las mayores resistencias de la familia empresaria es cultural ya que no admite que un no familiar tenga tanto poder como el fiduciario de administrar las acciones, votar en las asambleas, elegir autoridades y disponer sobre honorarios y dividendos. El art. 1671 del nuevo Codigo establece que tanto el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario pueden ser beneficiarios, pero el fiduciario no puede ser fideicomisario (art.1672). La cuestión zanja una discusión con la ley anterior en la que la doctrina mayoritaria, que compartimos y era contraria a la actual solución, entendía que el fiduciario no puede ser al mismo tiempo beneficiario, lo que ocurre generalmente en el fideicomiso financiero donde el acreedor bancario es fiduciario y beneficiario, por implicar necesario conflicto de intereses. Sin embargo, en materia de empresas familiares nos parece que la reforma es buena11 ya que permitirá que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria, uno de los familiares (vgr. la madre) beneficiario de los frutos (dividendos), sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo. De tal modo, al no exigirse la inmixión de un tercero no familiar en la propiedad fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son mucho mayores, además del abaratamiento de los costos.
Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios y por el Consejo de Familia, de existir.

2.5.-EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS EN LAS CUESTIONES PATRIMONIALES DE FAMILIA.

El nuevo Codigo regula al “contrato de arbitraje” en sus arts. 1649 a 1665, y entre las controversias excluidas menciona a “…las cuestiones de familia…” (art. 1651). De ello se sigue que no están excluídas las “cuestiones patrimoniales de familia” como es todo lo referente a la empresa familiar y a las relaciones familia, propiedad y negocio, por lo que pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, lo que refuerza la validez de las cláusulas arbitrales para resolver conflictos en la empresa familiar y la conveniencia del mecanismo del arbitraje que pueden poseer grandes ventajas sobre el judicial en materia de agilidad, confidencialidad y especialidad12.

3.-EL NUEVO REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO(13).

3.1.-ASPECTOS GENERALES

Con el nuevo Código, el régimen matrimonial sufrió importantes modificaciones, las que obedecieron tanto a los cambios de paradigmas entre la anterior “modernidad” y la actual “posmodernidad”, como al ingreso de la sociedad argentina a la “multiculturalidad”, lo que implica la convivencia, bajo un mismo código, de valores y de culturas diferentes, todas dignas de tutela legal. Entre las principales reformas se destacan las modificaciones a los derechos y deberes de los cónyuges, la existencia de una opción por un régimen de “separación patrimonial” (arts. 420 inc.J, 446 inc. d y 449) frente al mantenido régimen general de comunidad de ganancias (art. 463), y el divorcio sin “causal” y sin necesidad de mutuo acuerdo, denominado “unilateral” o “express” (arts. 437 y 438).
Entre los deberes de los cónyuges ya no figura la “cohabitación”, y del deber de “fidelidad” constituye solo una infracción moral (art. 431), lo que es coherente con la innecesariedad de “causa” para el divorcio y con la irrelevancia de la “culpa”, en tanto la disolución del vínculo ya no da necesariamente derecho de “alimentos” al “cónyuge inocente” (art. 434) sino en todo caso a una “compensación económica” respecto de quien quede en peor situación económica como consecuencia de la ruptura del vínculo (arts. 441 a 445).
En cuanto al régimen patrimonial, son comunes para ambos regímenes matrimoniales: el deber de contribución al sostenimiento propio, del hogar y de los hijos comunes, en forma solidaria (arts. 455 y 461); el asentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda familiar y accesorios, aunque sean propiedad de uno solo, y la inejecutabilidad de tales bienes por deudas contraídas sin tal consentimiento (456); la posibilidad de que los cónyuges se otorguen entre sí mandato (art. 459), y que celebren sociedad de cualquier tipo (art. 27 ley general de sociedades), sin perjuicio de la prohibición de otros contratos si hay comunidad de ganancias (art. 1002 inc. b).

3.2.-EL REGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIAS.

El matrimonio, a falta de pacto expreso, hace nacer entre los cónyuges un “régimen de comunidad de ganancias” (art.463 y conc. CCYCN), donde todos los bienes se presumen de ambos cónyuges por mitades, o sea “gananciales”, salvo los bienes adquiridos antes del matrimonio y los recibidos después por donación o herencia, o sea los bienes “propios” (arts. 464, 465 y 466). Cada cónyuge responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los bienes gananciales por él adquiridos (art. 467). Cada cónyuge administra y dispone libremente de sus bienes propios y administra los por él adquiridos, pero necesita el asentimiento conyugal para enajenar o gravar bienes registrables, acciones nominativas no endosables, salvo oferta pública, y otras participaciones societarias o en fondos de comercio (art. 470).

3.3.- EL RÉGIMEN DE “SEPARACIÓN DE BIENES”.

Como una excepción al régimen general y supletorio de “comunidad de ganancias”, que como se vió es similar al anterior, el nuevo Código posibilita a los cónyuges optar por un régimen patrimonial de separación de bienes (arts. 505 y stes.). Tal opción se puede hacer por convención matrimonial previa (art. 446 inc.d-), en el acta del matrimonio (art. 420 inc. J-), o por convención modificatoria después de un año de matrimonio y por escritura pública a registrar marginalmente en el acta de casamiento (art. 449).
Lo fundamental en este sistema es que cada cónyuge conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, adquiridos antes o durante el matrimonio (art. 505), con la salvedad del asentimiento necesario para disponer de la vivienda familiar propia (art. 456 cít).
Además, este régimen de separación de bienes permite a los cónyuges celebrar cualquier contrato entre sí, sin limitaciones (arg.art.1002 inc. d- a contrario), lo que puede dar lugar a regalos o compensaciones recíprocas en cualquier tiempo. Asimismo, cada cónyuge responde por si por las deudas contraídas, salvo la solidaridad por el sostenimiento del hogar y educación de los hijos (art. 461).
En la empresa familiar, esta opción es la que mejor evita el ingreso a la propiedad de los parientes políticos. Por ende, conviene que sea incluida como una obligación de los integrantes de la familia en una cláusula del protocolo, tal como es frecuente en España. Ello impedirá que el cónyuge no familiar que se divorcie pueda ingresar como socio, recibir acciones o tener derechos patrimoniales contra la empresa familiar(14), evitando una gran cantidad de conflictos y contribuyendo a la paz en la empresa familiar.
Cabe señalar, adicionalmente, que en caso de fallecimiento del cónyuge familiar, el no familiar no recibirá nada como socio, sin perjuicio de que recibirá como heredero una parte igual a la de sus hijos (art. 2433)(15).

4.-EL REGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD FAMILIAR.

A efectos de establecer en qué medida el nuevo régimen patrimonial conyugal influye sobre la empresa familiar, pensando en el caso de que las participaciones societarias, sean cuotas o acciones, hayan sido donadas al hijo antes o después de su matrimonio, y ante la disposción legal de que los “frutos” de los bienes propios son bienes “gananciales”, resulta importante establecer algunas diferencias conceptuales entre utilidades, reservas, capitalizaciones y dividendos.

4.1. Las utilidades(16).

Las “utilidades” son los resultados positivos del ejercicio económico de la sociedad que arroja el “estado de resultados” del balance anual, una vez descontados los gastos y demás rubros correspondientes (art. 64 ley 19.550). Qué se hace con esas utilidades es una decisión de la asamblea que puede disponer su pase a “reserva”, su “capitalización”, o su distribución, sólo en éste último caso se estará en presencia de “dividendos”.

4.2.-Los dividendos.

Al respecto, cabe señalar que la existencia de un derecho al reparto periódico de dividendos depende de las particularidades de cada sistema normativo, diferenciando aquellos en los que se faculta a la asamblea para determinar la asignación o no del dividendo, de aquellos que imponen la obligación de reparto de un dividendo mínimo.  Como ejemplo de este último, cabe citar el régimen de la Ley de Sociedades por Acciones de Brasil Nº 6404/76, que impone a falta de previsión en el estatuto la distribución de la mitad de las utilidades deducida la reserva legal y las reservas para contingencias, aunque el reparto no resulta obligatorio si el órgano de administración fundamenta la imposibilidad financiera de cumplir la regla.
En nuestro país, no existe norma que imponga el reparto de un dividendo mínimo, sino que la ley limita la retención de utilidades estableciendo requisitos de razonabilidad y prudencia para la constitución de reservas (17). O sea que el derecho al dividendo no significa el derecho del accionista a exigir a la sociedad el reparto de las utilidades obtenidas en cada uno de los ejercicios sociales(18).  Otros autores también han dicho que los socios sólo tienen derecho respecto de las utilidades a través de los mecanismos de distribución de beneficios que en cada caso correspondan según la sociedad de que se trate y, en el caso de la sociedad anónima, este mecanismo es la resolución de la asamblea de accionista que decide distribuir un dividendo (19). Es sólo sobre los dividendos declarados por la asamblea que los accionistas tienen un crédito contra la sociedad. Sobre el resto de las utilidades que no han sido distribuidas y, consiguientemente, que han quedado en la sociedad como reservas o como resultados no asignados, los accionistas no tienen un derecho inmediato que puedan exigir. Éste sólo podrá exigirse mediando una resolución asamblea o la liquidación de la sociedad.
Algunos prestigiosos autores admiten que si bien la asamblea de accionistas no puede postergar la distribución arbitrariamente, sí puede hacerlo teniendo en cuenta las conveniencias sociales. Y así el accionista tiene un derecho irrenunciable a las utilidades pero no al reparto periódico(20). También Ricardo A. Nissen, firme defensor de los derechos de las minorías, reconoce que antes de la aprobación de la distribución, las ganancias pertenecen a la sociedad (21)
En definitiva, lo que no puede hacer la asamblea es limitar injustificadamente la distribución de utilidades pero, como contrapartida, tiene plenas facultades para retenerlas fundada en razones de interés social.  La jurisprudencia ha señalado que el accionista goza de un derecho en expectativa a la distribución de la utilidad realmente líquida y realizada. Ese derecho tiene por base la deliberación de la asamblea que se lo reconoce. Existe, por consiguiente, un derecho individual del accionista a los beneficios, porque está comprendido en el fin de la sociedad, pero no un derecho al reparto periódico de los beneficios, el que solo se funda una vez acordado por la asamblea. Recién cuando ésta dispone la distribución del dividendo, el derecho del accionista se independiza de la voluntad del órgano(22).
En nuestra opinión, mantiene plena vigencia la clásica distinción del derecho abstracto al dividendo, en el sentido de participación del accionista en las distribuciones que se aprueben por asamblea, y el derecho al reparto periódico de dividendos, que nuestra ley no consagra. El derecho al dividendo se concreta con la decisión de la asamblea que resuelva su distribución; antes de esta decisión no hay crédito alguno del accionista, pues las ganancias pertenecen a la sociedad. Sin embargo, si bien la asamblea se encuentra facultada retener en todo o en parte las utilidades del ejercicio, esta retención debe estar fundada en el interés social y será legítima siempre que la decisión no resulte irrazonable.

4.3.-Las reservas y los resultados “no asignados”.

Podemos definir a las reservas como aquella parte de los beneficios que deben destinarse –por ley o por decisión de los socios- para afrontar eventuales pérdidas y/o contingencias negativas en el desarrollo de la actividad comercial de la empresa y/o para darle mayor consistencia patrimonial. Brunetti señala, en tal sentido, que las reservas son un determinado conjunto de valores numerarios activos excluidos de la distribución a los accionistas con el fin de reforzar la consistencia patrimonial de la sociedad(23). Pueden distinguirse tres tipos de reservas, según su origen:

• (a) La reserva legal impuesta por el art. 70 de la ley 19.550 que impone la retención del 5% de las ganancias realizadas y líquidas de cada ejercicio hasta alcanzar el 20% del capital social.
• (b) Las reservas estatutarias, que son aquellas acordadas por los socios al momento de de la constitución de la sociedad o por reforma posterior del estatuto.
• (c) Las reservas facultativas o voluntarias, que pueden ser constituidas por los socios mediante decisión en cada caso de la asamblea a efectos de dotar de mayor solvencia a la sociedad (art. 70, último párrafo, ley 19.550).

A esta clasificación se pueden agregar otras reservas especiales impuestas por la ley o por disposiciones técnico contables, como es el caso de la reserva especial conformada con las primas de emisión, la reserva por revalúo técnico de bienes de uso, la reversa por conversión de estados contables (Resolución Técnica Nº 18, F.A.C.P.C.E.), etc.
Si bien la reserva no integra estrictamente el capital social, es utilidad ingresada al patrimonio y actúa como capital de giro: de ahí que no exista en el activo social en dinero, sino que se halla invertida (equipos, valores, materias primas, etc.). Las reservas se incorporan al patrimonio social, son propiedad de la sociedad: con esa afectación, las ganancias pierden su carácter de ganancia distribuible para adquirir el de beneficios capitalizados en sentido amplio, ya que integran ese patrimonio por su inversión, afectada a un fin conforme a la decisión asamblearia que las constituyó(24) Similares consideraciones pueden hacerse respecto de los saldos acumulados en la cuenta de “resultados no asignados”, habida cuenta que dicha cuenta constituye, en esencia, una reserva, pues cumple la misma función jurídica y contable, por lo que le son aplicables los recaudos de legitimidad y consideraciones propias de las “reservas”.

4.4.-La capitalización de resultados.

Otra resolución válida de la asamblea, consiste en aumentar el capital social destinando los resultados a la emisión de nuevas cuotas o acciones. En tal caso, tampoco hubo decisión de repartir dividendos sino otra decisión que la ley sujeta a determinadas condiciones legales de validez (arts. 188, 189 y conc. ley 19.550).

5.-LOS “JUSTOS MOTIVOS” DE LA NO DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS EN LAS EMPRESAS FAMILIARES.

5.1.-La financiación de la empresa familiar.

Se ha señalado como característica de la empresa familiar el hecho de que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propio crecimiento ya que no tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los que tengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace más ágiles en el proceso de tomar decisiones estratégicas. Esto es una importante ventaja para lograr un crecimiento sólido, una oportunidad con la que no cuentan otras empresas que tienen entre sus principales objetivos facilitar una rentabilidad(25). Vale decir que constituye una característica fundamental de esta clase de sociedades su política de reinversión de utilidades para que la empresa siga creciendo(26), lo que es una constante cuando la empresa familiar está principalmente integrada por propietarios de las acciones que trabajan en la misma(27).  Es que el objetivo de mantener el control de la empresa, junto con la aversión al riesgo que puede predominar en la empresa familiar, motivan una preferencia por la autofinanciación frente a las ampliaciones externas de capital o al endeudamiento. O sea que la retensión y reinversión de beneficios es su fuente de financiación primordial(28). Tal política de retención de resultados es congruente con el hecho de que los socios de una empresa familiar no son meros “inversores” de capital sino partícipes interesados en la buena marcha del negocio(29)

5.2.-La cuestión de la “causa” en la empresa familiar.

Al respecto, corresponde destacar que, conforme calificada doctrina(30), las razones por los cuales una persona constituye una empresa familiar son de diversa índole, a saber:

• Ofrecer una oportunidad a los hijos
• Conservar la herencia y el legado familiar
• Mantener unida a la familiar
• Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica de la familia
• Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectos personales tras su retirada.

A su vez, “para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a la empresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o profesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusión de continuar un proyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carrera profesional más atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio, por una empresa de la que se es propietario, la ilusión de trabajar junto a las personas a las que más se ama(31). De lo señalado resulta claramente que ni la causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversión de capital efectuada con “fin de lucro”(32), sino que ambas causas se vinculan a la pertenencia a la familia y al deseo de colaborar con el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.
Además, en el caso de adquisiciones de partes sociales por los hijos, en muy pocos casos éstas obedecen a auténticos desembolsos de capital por parte de aquellos ya que, o bien provienen de una herencia, o bien corresponden a una donación de los fundadores, aún cuando se la encubra bajo la forma de compra o suscripción de aumento de capital. Tales extremos arrojan luz, con carácter general, respecto de cómo deben interpretarse los derechos individuales de los socios en una empresa familiar, que no puede ser sometidos a las reglas comunes. Y, en particular, permiten concluir que la política de retención de utilidades para reinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de “reservas voluntarias”, no puede ser impugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales reservas como “razonables” y encuadradas en una “prudente administración”, en los términos del art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, en la medida en que guardan absoluta congruencia con la ya referida “causa” de la “empresa familiar”.

6.-REGLAS APLICABLES A LOS CÓNYUGES DE LOS FAMILIARES SOCIOS A PARTIR DEL CÓDIGO UNIFICADO.

Como derivación de los principios señalados precedentemente, resultan las siguientes reglas aplicables para el caso de divorcio del socio familiar(33).

6.1.-REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES.

En este régimen mantenemos nuestra opinión que no son gananciales las utilidades sino solo los dividendos, que son los verdaderos “frutos civiles” ya que antes de la decisión de la asamblea no hay “frutos”. En consecuencia, no serán gananciales las reservas voluntarias ni los resultados no asignados.
En cuanto a la capitalización de utilidades, el nuevo Código provee de una norma clarificadora que despeja discusiones anteriores y mantiene el carácter de bien “propio” del socio familiar respecto de las nuevas acciones o cuotas emitidas en el aumento de capital. Al respecto, establece en el art. 491 que “Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad…”. O sea que solo nace una obligación de recompensa para el socio familiar respecto de su exconyuge pero no se transforman en gananciales las nuevas acciones, que serán propias.
A ello cabe sumar que, en caso de que las cuotas o acciones fueran en su orígen “gananciales” por haber sido adquiridas a título oneroso por el familiar luego de su matrimonio, en la liquidación de la sociedad conyugal el nuevo Código establece en el art. 499 una “atribución preferencial” a favor del socio familiar que lo hubiera adquirido o formado, aunque exceda de su parte en la liquidación, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos, pudiendo el juez conceder plazos para el pago contra garantías suficientes.-

6.2.-REGIMEN DE SEPARACIÓN PATRIMONIAL.

Aquí no cabrán dudas que las acciones serán siempre propias del familiar y que sus frutos, en toda circunstancia, también serán bienes propios, no correspondiendo liquidar nada al disolverese el matrimonio.

7.-LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS DE NO INGRESO DE PARIENTES A LA PROPIEDAD.

7.1.- LAS CLAUSULAS ESTATUTARIAS DE ESTRUCTURACION: SUS VENTAJAS.

La incorporación de cláusulas estatutarias resulta sumamente ventajosa para la debida estructuración de la empresa familiar en tanto, una vez inscriptas las mismas en el Registro Público de Comercio, gozarán de los siguientes efectos:

• Oponibilidad de todos los socios actuales, a los futuros socios y a los administradores no socios.
• Presunción de validez y de exactitud nacida de su inscripción (arts. 6 y 7 L.S.).
• Su eventual violación autoriza la promoción de la acción de nulidad de decisiones asamblearias (art. 251 L.S.).

También dichas cláusulas pueden prever la inscripción de reglamentos societarios (art. 5º L.S.), cuyos contenidos tendrían los mismos efectos.

7.2.-LA AUTONOMIA ESTATUTARIA.(34)

Nos referimos aquí a la posibilidad legal de que los fundadores de la SRL o S.A. y/o de que sus socios o accionistas, introduzcan en el estatuto cláusulas para la estructuración de la empresa familiar no previstas expresamente en la ley de sociedades. Al respecto, consideramos que existe autonomía estatutaria sobre la base de que la propia ley ordena consignar en el instrumento de constitución “…las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros…y las cláusulas atinentes al funcionamiento…de la sociedad…” (art. 11 incs. 8º y 9º ley 19.550) lo que, a nuestro juicio, incluye la facultad de fijar mecanismos de funcionamiento de la empresa familiar. Al respecto destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solo dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195, 1197 y 1198 del código civil, y otro consistente en no afectar la tipicidad societaria, conforme con las previsiones del art. 17 L.S.(35) El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas, destacando que solo las primeras imponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e, inclusive, sostiene que las normas imperativas “implícitas” deben interpretarse restrictivamente (36). La moderna doctrina nacional, que compartimos(37), es pacífica en cuanto a la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de la voluntad y con los límites señalados(38).
Por su parte, en España, el Real Decreto 171/2007 ordenó al Registro Mercantil inscribir las siguientes cláusulas por considerarlas congruentes con el derecho societario: a) arbitraje societario; b) cláusulas penales; c) procedimientos de valoración de acciones; e) creación de órganos consultivos familiares(39).  En consecuencia, cabe concluir que los socios poseen la facultad de introducir tales cláusulas, sea en el momento fundacional, o con posterioridad por vía de la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes.

7.3.-CLAUSULAS VINCULADAS A LA RESTRICCIÓN DEL INGRESO A LA PROPIEDAD

Entre tales cláusulas se mencionan, en general, las siguientes:

• – Limitaciones a la transferencia de acciones o cuotas de modo de evitar el ingreso de no familiares (153 y 214). (40)
• – Criterios y sistemas para la determinación previa del valor de las acciones o cuotas en caso de transferencia o adquisición por la sociedad (arts. 13, 92 y 245)(41).
• – Compra por la sociedad de sus propias acciones o cuotas, con o sin aumento de capital (arts.153 y 220)(42).
• – Cláusulas reglamentando la incorporación de los herederos (art.155 y 209 ley 19.550).
• – Cláusulas de no incorporación de herederos de modo de evitar el ingreso de parientes políticos o el aumento desproporcionado de los socios familiares, adquiriendo su parte los otros socios y/o la sociedad, pudiendo financiarse con un sistema de seguros cruzados (89 y 155)(43).

En particular, debe contemplarse el caso del divorcio de un matrimonio bajo régimen de comunidad de ganancias, donde hubiera cuotas o acciones “gananciales” por haber sido adquiridas a título oneroso durante el matrimonio, y el supuesto que en la liquidación judicial de la sociedad conyugal, por falta de acuerdo o no funcionamiento de la “atribución preferencial” (art.499)  se hubieran adjudicado algunas participaciones sociales al ex cónyuge del socio familiar. En tal supuesto, sería fundamental contar en el estatuto con una cláusula que expresamente previera que en caso de “adjudicación judicial a un tercero de cuotas o acciones por liquidación de sociedad conyugal” los restantes socios y/o la sociedad poseen un derecho de preferencia para adquirir tales cuotas o acciones abonando el precio que corresponda al adjudicatario judicial.

8.-REFLEXIÓN FINAL.

Para concluír este capítulo nos interesa aquí hacer referencia a la tercera de las doce trampas legales y al tercero de los diéz mandamientos legales para las empresa familiares. La trampa consiste en que, por vía del divorcio, ingresen los excónyuges como socios a la empresa familiar(44). Es que si las cuotas o acciones son “gananciales” es posible que el ex cónyuge resentido pretenda ser incorporado como socio y, como tal, inicie una política de hostigamiento invocando los derechos que la ley de sociedades otorga al “inversor”, sea como venganza frente a los agravios sufridos y/o como modo de que se adquiere su parte social a un precio caprichoso. Estos derechos incluyen las facultades de votar (políticos) y de percibir dividendos (económicos) y un derecho instrumental a poseer información sobre los negocios sociales. De tal modo es posible que el ex conyuge en conflicto se presente de improvisto a la sede social, acompañado por un escribano, un abogado y un contador, solicitando ver todos los libros y documentación social, requiriendo explicaciones sobre los negocios y amenazando con sucesivas comparecencias. También es posible que inicie acciones judiciales de exhibición de libros, convocatoria a asambleas, impugnación de asambleas, y remoción de administradores y que pida la intervención judicial de la sociedad. En algunos casos, puede ser que inicie denuncias fiscales o acciones penales por administración fraudulenta o evasión fiscal contra los administradores y socios. Todas estas acciones causarán un impacto muy negativo sobre los propios socios, los empleados, los clientes y proveedores de la empresa, perjudicando el normal desarrollo de sus actividades. Frente a ello, la prevención corresponde al Tercer Mandamiento legal45 que dice:”No incorporaras a los parientes politicos a la propiedad, salvo excepciones: Cuidarás que las acciones o cuotas sociales sean siempre bienes “propios” y no “gananciales” de los familiares sanguíneos y que los futuros matrimonios se celebren por el nuevo régimen de “separación patrimonial”.
El modo de cumplirlo, pues, será cuidando que todas las cuotas y acciones sean, formal y sustancialmente, bienes propios, procurando que los hijos se casen por el régimen de separación patrimonial y, en todos los casos, estableciendo cláusulas estatutarias que permitan controlar quienes ingresan a la propiedad familiar en los casos de divorcio o fallecimiento del socio. De todos modos, debe quedar claro que lo señalado parte del principio general que manda mantener a los parientes políticos “cerca del corazón pero lejos de la propiedad de la empresa”. Sin duda que dicho principio tiene excepciones y dependerá de cada caso en particular hasta donde resultará necesario cumplir este mandamiento.
De todos modos, en caso de transferirse la propiedad a los parientes políticos, sería interesante establecer algún mecanismo de condicionalidad que permitiera el reintegro de las cuotas o acciones en caso de divorcio. En definitiva, y como síntesis final, en toda empresa familiar, por la diversidad entre el sistema emocional y el empresarial, pueden aparecer conflictos y, en tal caso, es el propio sistema legal quien se encarga de agravarlos fomentando la aparición de un pariente político que, cual un verdadero “licántropo”46, se convierte en un destructor de valor. Es responsabilidad de los propios familiares y de sus asesores establecer las condiciones necesarias para que ese “licántropo” nunca sea creado y, a tales efectos, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación provee herramientas legales adecuadas.

ANEXO:

1 Abogado. Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Presidente del “Instituto Argentino de la Empresa Familiar” y del “Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar”.Mail: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; web:www.favierduboisspagnolo.com

2 Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar “La empresa familiar. Estrategias y herramientas de sostenibilidad y crecimiento”, Ed. Temis. Bogotá, 2005, pag. 94 y stes.

3 Nogales Lozano, Fernando “La familia empresaria ante la gestión de sus procesos sucesorios: problemas y solucines”, Ed. Biblioteca de Management CIE Dossat, Madrid, 2004, pag. 40.

4 Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

5 Ver del autor “Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

6 Ver Cesaretti, Oscar y Cesaretti, María “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación”, Anuario de la Revista del Notariado, Bs.As., 2014, pag. 103.

7 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Reformas legales pendientes para la Empresa Familiar: Panorama y propuestas normativas”, Errepar, DSE, nro. 296, tomo XXIV, Julio 2012, pag.631.

8 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Aspectos jurídicos del Protocolo de la Empresa Familiar” en Errepar, DSE, nro. 286, tomo XXIII, septiembre 2011, pag. 990.-

9 Favier Dubois (h). E.M. “Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima”, La Ley tomo 2010-F, pag.842.

10 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Los fideicomisos en la empresa familiar”, en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag. 1191 y también en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Ed. La Ley, año 3, número 10, pag. 13, Noviembre 2011

11 Se trata de una opinión de la Dra. Graciela Medina a la que adherimos.

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. (Director) “NEGOCIACION, MEDIACION Y ARBITRAJE EN LA EMPRESA FAMILIAR”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2012.

13 Seguimos en esto el trabajo de Graciela Medina “Claves del Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial”, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, Nro.Extraordianario, 2015, Ed. Rubinzan Culzoni, Bs.As-Santa Fé, pag.323 y siguientes.

14 Ver Favier Dubois (h). E.M.“La financiación de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal”, La Ley t.2010-C, pag. 1225 y stes.

15 Lo que deberá prevenirse mediante cláusulas que restrinjan el ingreso de herederos en caso de muerte de un socio.

16 Si bien las consideraciones siguientes se formulan teniendo en cuenta el régimen de la sociedad anónima sus conclusiones son aplicables, con mayor razón, a las SRL cuyo régimen patrimonial es menos estricto.

17 ARAYA, Miguel C., en Derecho de la empresa y del mercado, Araya y Bergia directores, ed. La Ley, Bs. As. 2008, T. III págs. 58/61.

18 SASOT BETES – SASOT, Sociedades Anónimas. Dividendos, ed. Ábaco, Bs. As. 1977, pág. 19 y ss.

19 CABANELLAS, Guillermo, Derecho Societario, Parte General, Ed. heliasta, Bs. As. 1997, T. 5 pág. 88.

20 HALPERÍN – OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2da. edición, ed. Depalma, Bs. As. 1998, págs. 414/416.

21 NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edición, ed. Astrea, Bs. As. 2010, tomo 1, pag. 728.

22 CNCom. Sala A, 20.4.90, “Sichel, Gerardo c/ Massuh SA”.

23 Citado por GRISPO, Jorge D., La problemática de las reservas en la Ley de Sociedades, LL 21-10-04.

24 HALPERÍN-OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2da. edición, ed. Astrea, Bs. As. 1998, pág. 596.

25 Casado, Fernando, Director del Instituto de la Empresa Familiar, en el “Prólogo” a la obra de Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, Ed. Deusto, Barcelona, 2002, pag.10.-

26 Reyes Lopez, María Jose “Economía del Matrimonio y Empresa Familiar”, en Reyes Lopez, María José (Coordinadora) “La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.168).-

27 Cuesta Lopez, José Valeriano “Mecanismos jurídicos para la defensa de la Empresa Familiar”, ed. OPVI, Organismo Público Valenciano de Investigación, Valencia, 2001, pag.32.

28 Quijano Gonzalez, Jesús “Aspectos jurídico-mercantiles de la empresa familiar: la empresa familiar con forma de sociedad mercantil” en la obra colectiva “Manual de la Empresa Familiar”, Juan Corona (Editor), Ed. Deusto, Barcelona, 2005, pags.149, 150 y 163).

29 Otero Lastres, J.M. “Junta general de accionistas de la sociedad anónima familiar”, en la obra colectiva “La empresa familiar ante el derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar”, Garrido de Palma, Victor Manuel (Director), Madrid, 1995, p.258).

30 Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, Ed.Deusto, Barcelona, 2003, pag. 68.-

31 Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, op.cít. pag. 68.-

32 El fin de lucro es catalogado como la causa final del contrato de sociedad. Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edición, ed. Astrea, Bs. As. 2010, tomo 1, pag. 727.

33 Las normas resultas aplicables, por analogía, al supuesto de fallecimiento del socio familiar, salvo con relación a la vocación hereditaria del pariente político, que se mantiene, en la proporción de un hijo más.

34 Ver nuestro trabajo “Cláusulas contractuales y pretensiones judiciales en los conflictos de SRL. Estrategias a la luz de la jurisprudencia”, en el libro “Nuevas Doctrinas Judiciales en Materia de Sociedades Comerciales”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las C.Jurídicas, Bs.As., 2009, pag.65.

35 Richard, Efraín Hugo “Libertad asociativa y autonomía estatutaria” en “X Congreso Argentino de Derecho Societario”, Ed. Fespresa, Córdoba 2007, tomo I, pag. 327.

36 Richard, Efraín Hugo, op.cít. pag. 330.

37 Ver de los autores “Condiciones estatutarias para el desempeño del cargo de director de sociedad anónima”, Errepar, DSE, nro. 279, tomo XXII, febrero 2011, pag. 141

38 Fridman, Susana Alejandra “La autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato social”, pag.253; Tom, Walter Ruben “El nuevo régimen societario argentino debe permitir la libertad asociativa respetando la autonomía de la voluntad”, pag. 341, ambos en la obra colectiva “X Congreso Argentino de Derecho Societario”, Ed. Fespresa, Córdoba 2007, tomo I,

39 Sanchez Ruiz, Mercedes “Estatutos sociales y pactos parasociales en sociedades familiares”, en en Sanchez Ruiz, Mercedes (Coordinadora) “Régimen Jurídico de la Empresa Familiar”, Ed. Aranzadi, Navarra, 2010, pag.59 y stes.

40 Ver Cuesta Lopez, José Valeriano “Mecanismos jurídicos para la defensa de la Empresa Familiar”, Ed. Organismo Público Valenciano de Investigación, Valencia, 2001, pag. 89 y stes. Ver también Favier Dubois (h), E.M. “Cláusulas de limitación a la transmisibilidad de las acciones”, en Doctrina Societaria y concursal, Edit. Errepar, T II, pág. 248, agosto de 1989, y en la obra colectiva “Transferencias y negocios sobre acciones”, de Favier Dubois (director), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2007, pag.153.

41 Favier Dubois (h), E.M. “El cómputo del último balance de ejercicio a los efectos de la determinación del valor real de las acciones en caso de transferencia voluntaria”, Errepar, DSE, nro. 259, Junio 2009, T. XXI, pag. 643, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).

42 Ver Favier Dubois (h), E.M. “La compra de propias cuotas por la SRL, la demanda y el derecho de información del socio en un caso judicial”, Errepar, DSE, nro. 265, tomo XXI, diciembre 2009, pag.1317, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (pater).

43 Glikin, Leonardo J. y Hers, Liliana I., “Buy-sell agreement (convenios de compraventa de participación societaria mortis causa)”, en: XI Congreso Argentino de Derecho Societario. VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Buenos Aires, Fidas, 2010, Tomo II, pp. 133 y ss.

44 Ver del autor “Doce trampas legales para las empresas familiares. Reglas para evitar que aparezca el “licántropo””, Ed. Ad Hoc, 2014, pag. 24, en coautoría con Lucía Spagnolo.

45 Ver del autor “Diez mandamientos legales para las empresas familiares. Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2015, Ed. Ad Hoc, pag. 28, en coautoría con Lucía Spagnolo.

46 Del griego, donde significa “hombre lobo”, o sea un sujeto normal que, por circunstancias externas, se convierte en un depredador.