La Resolución 7/15 de la Inspección General de Justicia: Reglamentación Parcial del Código Unificado y Definiciónes Sobre Incertidumbres Societarias

Por Eduardo M. Favier Dubois (h) (1)

1.-INTRODUCCIÓN.

Con fecha 31/07/2015 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General N° 7/2015 dictada por la Inspección General de Justicia de la Nación (“IGJ”), la que constituye un nueva reglamentación de las principales materias de competencia del Organismo, dictada con el objeto de lograr el reordenamiento y la actualización normativa luego de diez años de vigencia de la RG 7/05, a la que reemplaza. Además de los objetivos señalados, esta nueva versión de lo que a nuestro juicio constituye un verdadero “código de funcionamiento societario”, implica una primera aplicación de la materia comercial contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), como así también la toma de posición de la Autoridad de Contralor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, frente a algunas incertidumbres planteadas por la doctrina en materia societaria.

2.-LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CODIGO UNIFICADO.

El nuevo Código Civil y Comercial cambia la regulación del Derecho Comercial, que ya éste no se basa más en el “acto de comercio” ni en el “comerciante” sino en un nuevo eje diferenciador: “la empresa” (2) lo que resulta, entre otras fuentes, de los nuevos “obligados contables” que son las personas humanas con “actividad económica organizada”, los titulares de una “empresa” o los titulares de un “establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios” (art. 320) (3). También tienen obligaciones contables todas las “personas jurídicas privadas”, lo que incluye a las sociedades, asociaciones civiles y fundaciones, entre otros sujetos (art.148), regulando el CCCN a las asociaciones civiles e incorporando, con pequeñas modificaciones, a las normas sobre fundaciones de la ley 19.836. Paralelamente, al mantenerse la vigencia de todas las leyes mercantiles complementarias, conservan sus obligaciones contables los martilleros, corredores, despachantes de aduana y agentes institorios del seguro. Además de unificar las obligaciones y los contratos civiles y comerciales, el nuevo Código reforma a la ley 19.550 de sociedades “comerciales”, sustituyendo su denominación por la de “Ley general de sociedades”, introduciendo diversas modificaciones.  De todo ello resultan algunos principios, reglas y novedades normativas en las relaciones comerciales, societarias y asociativas, como son las siguientes: 

La tutela de la “empresa” y de su “conservación”, mediante la exigencia de que haya empresa para que exista sociedad, derivada de la derogación de las sociedades civiles, y por el mecanismo de impedir la disolución, aun cuando quede reducida a un socio, facilitando la reactivación en todos los casos y eliminando los efectos liquidatorios de las nulidades.

• El reconocimiento del derecho al fraccionamiento patrimonial fundado en unidades de negocios distintas y autosuficientes de una misma persona, consagrado por el sistema de “Sociedad Anónima Unipersonal”, estructurado para la gran empresa.
• El principio de autonomía de la voluntad y de libre asociación manifestado en los contratos “discrecionales” y en las reglas sobre “contratos asociativos” de libre disposición para las partes y no taxativos, como así en los contratos preliminares y en el “pacto de herencia futura” para la empresa familiar.
• El principio de flexibilización de la tipicidad societaria lo que impide la liquidación por atipicidad, subsistiendo la sociedad como informal (sección IV).
• La reducción de los sujetos y efectos de la publicidad mercantil (registro publico), dando prioridad al debido cumplimiento de los contratos al hacerlos obligatorios para las partes aunque no se hayan inscripto, lo mismo que a las reformas de estatutos y a los contratos no registrados.
• La limitación de la responsabilidad a lo obrado por cada uno, restringiendo los casos de responsabilidad solidaria en los “contratos asociativos” y en las “sociedades informales” (Sección IV).
• El agravamiento de los deberes de los administradores de personas jurídicas y el no cómputo del comienzo de la prescripción de las acciones de responsabilidad hasta el cese del cargo.
• La flexibilización del concepto de “asociación civil”, que no exige el bien común, y reglas de tutela de asociados.
• El reemplazo del “comerciante”, como sujeto contable, por la persona humana “con actividad económica organizada”, o titular de “empresa” o de “establecimiento” y por todas las “personas jurídicas privadas”, con o sin fín de lucro.
• La amplia recepción legal de las nuevas tecnologías al admitirse no solo la contabilidad informática sino la digitalización de la documentación, más los domicilios y las comunicaciones informáticas y la realización de reuniones a distancia.
• La ampliación de las reglas de capacidad de personas humanas y jurídicas, siendo las incapacidades de interpretación restrictiva.
• La prevención, no agravamiento y solución de conflictos mediante reglas de desbloqueo y cláusulas sobre medios alternativos de gestión que incluyan el “arbitraje”, con tendencia hacia el “arbitraje institucional”.
• La búsqueda de seguridad para los fideicomisos, mediante la regulación del fideicomiso de garantía, la registración del contrato y la liquidación judicial en caso de insuficiencia patrimonial.

A continuación desarrollaremos suscintamente algunas de las nuevas regulaciones mencionadas como paso previo necesario al análisis del modo en que fueron incorporadas y/o interpretadas por la RG 7/15 de la IGJ.

3.-EL NUEVO CONCEPTO DE “SOCIEDAD” Y LA DEROGACIÓN DE LAS “SOCIEDADES CIVILES”.

El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…” Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.
Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”. De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa, no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.

 4.-LAS SOCIEDADES ANONIMAS UNIPERSONALES.

La ley 26.994, entre otras modificaciones, introduce la figura de la “sociedad anónima unipersonal” (4).  Los requisitos de esta nueva categoría son relativamente simples: solo se admite que sean unipersonales las sociedades anónimas (art.1º), se trata de un acto jurídico unilateral, no puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal (art.1º)(5), la denominación debe ser “sociedad anónima unipersonal, su abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); la integración del aporte debe ser un 100% al momento de la constitución (art.187), están sujetas a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc.7º), lo que implica que deban tener sindicatura plural (art.284, segundo párrafo, ley 19.550) y directorio plural en forma obligatoria (art.255, segundo párrafo, ley 19.550) (6). Lo que queda claro es que la nueva figura tiene una aplicación dimensional, para la subsidiaria totalmente integrada o grupo societario local de cierta entidad, y no atiende a la problemática de la limitación de la responsabilidad del empresario individual.

5.-EL NUEVO ESTATUTO DE LAS SOCIEDADES “INFORMALES”.

El nuevo texto de la ley de sociedades da una importancia fundamental al principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a 26 ley 19.550). La ley 26.994 modifica tales artículos para crear una nueva categoría societaria a la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de “sociedades informales” y agrupa, en una misma regulación, a las “sociedad de hecho o irregulares”y a las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”. Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también con terceros.
También la sociedad podrá adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa familiar. Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no es solidaria como ahora, sino que pasa a ser mancomunada y divida en partes iguales. Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la continuidad.

6.-LA CAPACIDAD DE LOS SOCIOS.

El nuevo Código supera a la limitación de la ley anterior, que solo permitía a los cónyuges ser socios de sociedades en las que tengan responsabilidad limitada, y los autoriza a integrar cualquier tipo de sociedad, incluyendo a las informales de la Sección IV recién referidas (nuevo art. 27 L.S.).  Vale decir, desaparecen tanto las limitaciones en materia de sociedades con responsabilidad solidaria (colectiva, comanditas, etc.) sino también la contingencia de que a una sociedad “de hecho” (sección IV) entre marido y mujer, se la repute como nula y se le exija la liquidación y/o se le impida la “regularización”. De todos modos, dada la actual diversidad de régimen patrimonial del matrimonio, que admite tanto al régimen de “comunidad de ganancias” como el de “separación de bienes”, y frente a la incorporación por el Ministerio del art. 1002 inc. d) del CCCN por el cuál los cónyuges no pueden celebrar contratos si se encuentran en el régimen de comunidad de ganancias, alguna doctrina civil plantea la duda respecto de los alcances de la contratación societaria. En cuanto a las sociedades por acciones, se admite que puedan ser socias de otras sociedades por acciones, de SRL y que puedan ser parte de contratos asociativos (art.30), lo que despeja para siempre los fantasmas de la incapacidad, de la sociedad de hecho, y de la posibilidad de invocar el contrato, en el caso de los “joint ventures”, “consorcios” y demás alianzas estratégicas entre empresas.

7.-LOS IMPEDIMENTOS A LA LIQUIDACION SOCIAL.

Por diversos mecanismos la ley busca impedir que la sociedad se liquide y, por ende, se destruya el valor de la “empresa en marcha”. Ellos son:

7.1.-GENERALIZACIÓN DEL INSTITUTO DE LA REACTIVACIÓN SOCIETARIA

El art. 100 de la ley general de sociedades permite que cualquier causal de disolución pueda ser removida bajo las siguientes condiciones: a) decisión del órgano de gobierno; b) eliminación de la causal disolutoria; c) viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad; d) no haberse cancelado la inscripción registral; e) dejando a salvo los derechos de terceros y las responsabilidades asumidas. El instituto de la reactivación también está legislado en materia de personas jurídicas privadas, con menores requisitos (art. 166 del código civil y comercial).

7.2.-DEROGACION DE LA NULIDAD POR ATIPICIDAD.

Desaparecen la nulidad de la sociedad atípica y la anulabilidad por ausencia de requisitos esenciales no tipificantes (art. 17), lo que evita la liquidación. La omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, o la inclusión de elementos incompatibles con el tipo social, priva a la sociedad de los efectos del tipo y la sujeta a la Sección IV (“sociedades informales”).

7.3.-SITUACION DE LA UNIPERSONALIDAD SOBREVINIENTE.

Ya no va a ser causal expresa de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis). Si se trata de sociedad en comandita simple, por acciones o de capital e industria, al convertirse en unipersonal se transforman automáticamente en S.A. Unipersonal, si no deciden otra cosa en los tres meses (art. 94 bis). Nada se dice sobre qué pasa cuando una SRL o una Sociedad Colectiva, o incluso una S.A., que no sea una SAU, quedan con un único socio, tema que deberá ser despejado por la doctrina, al igual de qué pasa si las comanditas o la de capital e industria devenidas unipersonales no se ajustan a los requisitos de la SAU (omiten designar tres directores y tres síndicos y no se someten al contralor estatal permanente). En caso de exclusión en sociedad de dos socios, el inocente asume el activo y pasivo social, sin perjuicio del art. 94 bis.

8.-NUEVAS NORMAS SOBRE TRANSFERENCIAS, COMPROBANTES Y REGISTRO DE ACCIONES.

El cuerpo del Código Civil y Comercial contiene algunas de ellas, a saber:
Si se trata de bienes gananciales, el Código exige expresamente el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública (art.470 b), sin perjuicio de que su infracción no es oponible a terceros portadores de buena fe (art. 1824).
Ahora bien, siendo las acciones títulos valores (art. 226 ley de sociedades), y dado que el art. 1815, segunda parte, del nuevo Código dispone que las referencias a bienes registrables no se aplican a tales títulos valores, cabe considerar que la acción reipersecutoria del legitimario contra los terceros adquirentes de bienes registrables no procede en el caso de donación de acciones.
Por otra parte, el Código regula la expedición de comprobantes de saldos de titulos valores no cartulares (art. 1851), en norma aplicable a las “acciones escriturales” (art.208 último párrafo, ley de sociedades) y también, en normativa aplicable al libro de Registro de Acciones (art.213 ley de sociedades), el Código establece en los arts. 1876 a 1881 un procedimiento de denuncia, publicaciones, verificaciones ante un perito judicial y sentencia judicial ordenando confeccionar un nuevo libro y las inscripciones respectivas.  Como reforma interesante cabe anotar la posibilidad de decretarse una intervención judicial de la sociedad cuando se denuncia el extravío de su libro de Registro de Acciones (art. 1881).

9.-LAS REFORMAS EN ASOCIACIONES.

El código civil derogado contenía muy pocas disposiciones sobre asociaciones civiles (arts. 33 a 44), cuya reglamentación estaba a cargo de las autoridades de contralor locales. El CCCN las regula como “´personas jurídicas privadas” (art.148) y establece dos categorías “las asociaciones civiles” y las “simples asociaciones”. En el objeto de la “asociación civil” reconduce el concepto original de “bien común”, que la doctrina había llevado al bien común “mediato” en los casos de clubes y cámaras empresarias, para exigir ahora que el objeto “no sea contrario al interés general o bien común” y con respeto a las diversidades que no vulneren valores constitucionales, teniendo prohibido perseguir el lucro como fín principal, ni el fin el lucro de sus miembros o terceros  (art.168). La ley exige que el acto constitutivo sea hecho por escritura pública e inscripto en el registro correspondiente, una vez otorgada la autorización estatal para funcionar (art. 169). Requiere que el estatuto prevea al menos los cargos de presidente, secretario y tesorero (art. 171) y que exista un órgano de fiscalización, que pueden estar inegrado por no asociados (art.173), quienes no pueden integrar la comisión directiva ni certificar los estados contables de la asociación (art.173). Se admiten condiciones para que los asociados formen parte de la comisión directiva, que no sean abusivas (171) y para que participen en las asambleas, tales como la antigüedad y pago de cuotas (175), pero se prohiben restricciones totales o impedir que se ponga al día el pago de la cuota en el momento previo a la asamblea (art.178). La exclusión de socios debe asegurar el derecho de defensa del asociado y la revisión por la asamblea (art. 180). Se aplican, supletoriamente, las disposiciones sobre sociedades, en lo pertinente (186).
Por su lado, las “simples asociaciones” requieren al menos un acto constitutivo con firma certificada por escribano (187), se rigen en general por las normas de las asociaciones civiles (art,188) pero pueden prescindir del órgano de fiscalización si tienen menos de veinte asociados, pero deben certificar sus estados contables (190). En caso de insolvencia no responden los socios pero sí solidariamente los administradores, aun los miembros que “administran de hecho”, por las obligaciones resultantes de decisiones de su administración (arts. 191 y 192)

10.-LA REGULACION DE LAS FUNDACIONES.

Las fundaciones ya estaban reguladas por el art. 33 del código civil y por la ley 19.836, ahora derogados. El CCCN mantiene su finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o mas personas (art. 193), receptando, con pequeños cambios, las normas anteriores y reconociendo amplias facultades a las autoridades de contralor. Entre ellas, exige ahora instrumento público para la constitución (art. 193) y mantiene el mínimo de tres personas humanas para integrar el consejo de administración (art. 201), la facultad de los fundadores de ocupar o reservarse la designacion de consejeros (202), el carácter honorario del consejero, admitiendo ahora el reembolso de gastos (206), los derechos y obligaciones se rigen por las reglas del mandato (211) y los contratos entre el fundador, o sus herederos, y la fundación deben ser aprobados por la autoridad de contralor (art. 212). Lo que ahora se regulan expresamente son las facultades de la autoridad de contralor en materia de aprobación de estatutos, fiscalización (art. 221), suspensión en casos de urgencia del cumplimiento de decisiones, convocatorias del consejo de administración, y requerimientos a los jueces para el nombramiento de administradores interinos e interventores (art.222), como así la facultad de fijar un nuevo objeto para la fundación o disponer su fusión (art. 223) cuando corresponda.

11.-APLICACIÓN A LAS SOCIEDADES, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE REGLAS DE LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS.

Al haberse calificado en el nuevo código a las sociedades, a las asociaciones y a las fundaciones como personas jurídicas privadas (art. 148 incs.a, b, c y d), les resultan aplicables una serie de normas en forma subsidiaria a las normas imperativas de cada régimen y a las reglas del acto constitutivo y reglamentos (art. 150). Entre dichas normas pueden destacarse de interés:

• Su existencia comienza desde la constitución (art. 142).
• La inoponibilidad de la personalidad jurídica no puede afectar los derechos de terceros de buena fe (art. 144 in fine).
• La participación del Estado no modifica su carácter privado (art. 149).
• Las personas jurídicas privadas constituídas en el extranjero se rigen por las normas de sociedades constituídas en el extranjero de la ley general de sociedades (art. 150 in fine).
• El nombre social está sujeto a requisitos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otras denominaciones sociales como de marcas y otras designaciones, sin poder inducir a error (art. 151).
• Las modificaciones no inscriptas producen efectos desde su otorgamiento y son oponibles a los terceros que las conozcan (art. 157).
• Si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos los que deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 a)
• Se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas” si todos concurren y el temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b).
• Los administradores responden por “culpa” y deben implementar sistemas preventivos para evitar el conflicto de intereses (159).
• En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el presidente o algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios, convocando a asamblea dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades extraordinarias para actos urgentes o necesarios (art. 161).
• Son “obligados contables” sujetos a las normas de los arts. 320 y siguientes del CCCN.

12.-LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

La ley 26.994 traslada al cuerpo principal del nuevo Código a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades. Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados en una suerte de “parte general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener “comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar. Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades(7). Las especies legisladas expresamente, sin ser limitativas, son la del “negocio en participación” (art. 1448), “agrupaciones de colaboración” (art.1453), “uniones transitorias” (art.1463) y “consorcios de cooperación”(art.1470)

13.-NOVEDADES EN MATERIA DE FIDEICOMISOS.

El CCCN reconoce ahora expresamente al fideicomiso “de garantía” (art.1680), permite que el fiduciario sea también beneficiario (1671) pero no fideicomisario (1672), y dispone que la liquidación del fideicomiso con patrimonio “insuficiente” sea judicial (1687). Asimismo, y en los fideicomisos societarios, admite que pueda un fiduciario sociedad anónima ser titular fiduciario de cuotas de SRL (nuevo art. 30 LGS). Finalmente, el Código ordena la registración de los contratos de fideicomiso en el “registro publico que corresponda” (art. 1669), sin determinar.

14.-LA RESOLUCION 7/15 DE LA I.G.J. Y SU VIGENCIA.

Conforme se señaló, esta resolución reemplaza a la RG 7/05, la que en su momento implicó una trascendente y elogiable reglamentación de prácticas y de criterios del Organismo, constituyendo un verdadero “código de funcionamiento societario”. El nuevo ordenamiento administrativo implica no solo una actualización de la resolución anterior, adaptándola al nuevo CCCN, sino la incorporación de resoluciones separadas dictadas posteriormente y de aspectos adicionales. Solo quedan afuera resoluciones relativas a “Procedimientos especiales” y las de “Ahorro y préstamo”, que es de carácter federal. Su estructura consta de 518 artículos en diez libros, en lugar de 464 artículos y nueve libros como tenía la 7/05. Cambian de lugar las Asociaciones Civiles y Fundaciones, que pasaron al libro VI, los Procedimientos de Denuncias que pasaron al VIII, la Individualización y Rúbrica de libros que pasó al IX y se creó un libro X sobre Prevención de lavado de Activos.  Cabe destacar que en las Disposiciones Generales (libro I) se incorporaron “Objetivos” y ahora los Anexos llegan a 25. Ahora bien, la nueva normativa presenta dos diversas velocidades de vigencia. Para los temas derivados del nuevo Código, como son la registración de los fideicomisos, la sociedad anónima unipersonal, las sociedades informales (Sección IV) y el régimen de Asociaciones y Fundaciones, la RG 7/15 ya rige desde el 3 de agosto de 2015. Para el resto de sus disposiciones, tendrá vigencia desde el 2 de noviembre de 2015 fecha hasta la cuál continúa aplicándose la 7/05, sin perjuicio de que los usuarios puedan pedir la aplicación de las nuevas normativas a dichos temas.

15.-DISPOSICIONES MÁS RELEVANTES.

Sin pretender agotar el comentario sobre la nueva normativa, que por la variedad y extensión de los temas merecería una obra especial dedicada a ella, destacamos y agrupamos a continuación los temas que nos han parecido más relevantes para una primera aproximación de los lectores, teniendo como prioritaria consideración aquellos temas que implican la interpretación y aplicación de las normativas del flamante Código Civil y Comercial.

16.-PREVENCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERESES.

El art. 9 establece que no podrán suscribir documentación a presentar a la IGJ los profesionales que al mismo tiempo fueran socios, directivos o trabajadores de una entidad. Esto guarda vinculaciòn con la directiva del CCCN por la cuàl no pueden ser contadores certificantes los integrantes de la comisión directiva ni de la fiscalizadora (art. 173) y con la relativa a los deberes de los administradores de implementar sistemas de prevención de conflictos de intereses (art. 159 in fine).

17.-CONTROL DE LEGALIDAD PREVIO A LAS INSCRIPCIONES.

Más allá de la supresión de la referencia al control de legalidad previo a la inscripción en el nuevo texto del art. 6° de la LGS, que se mantiene en el art. 167 para las S.A., lo cierto es que el art. 39 de la RG7/15 establece que previo a ordenarse la inscripción de actos y documentos en el Registro Público, se verificará la legalidad y cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales. Dicha regla es congruente con el objetivo del art. 2° inc. 4° de la misma RG y con el efecto “declarativo” de las inscripciones, el que predica una presunción de legalidad sobre la base de un control legal previo.

18.-APLICACIÓN DE NUEVAS TECNOLOGÍAS.

Se prevé la constitución de domicilio electrónico al inicio del trámite (art. 14) donde quedarán notificadas todas las resoluciones, salvo que se exija cédula (art. 15). También para el letrado patrocinante de una denuncia, con efecto para ciertas notificaciones (art. 478). Además, se establece la obligación de la casa matriz extranjera de constituír un domicilio electrónico vinculante para toda comunicación referida a la actuación o cesación del representante de la sucursal (art. 208 in fine). Se admiten las reuniones del órgano de administración societaria por mecanismos no presenciales, pero se sujeta a que exista quorum presencial (art. 84). En las asociaciones civiles se admite que el estatuto prevea convocatorias de comisión directiva y asambleas por correo electrónico si hay confirmación de recepción y asambleas a distancia mientras haya quorum presencial (art. 360). Se reglamenta el llevado del registro computarizado de acciones nominativas y escriturales (art. 147). En las sociedades con fiscalización limitada se prevé la presentación, mediante un programa aplicativo provisto por la página web de la I.G.J., de los estados contables, informes y actas correspondientes a la asamblea respectiva (art. 156), pudiendo extenderse a otros documentos (art. 157). Se recepta la posibilidad del art. 329 inc. b del CCCN de digitalizar la documentación contable, disponiendo la aplicación de las normas sobre autorización de contabilidad informática según resulten pertinentes (art. 330). Se recepta la posibilidad de llevar contabilidad informática por parte de las asociaciones civiles y fundaciones, remitiendo a las normas sobre sociedades (art. 385)

19.-CAPACIDAD SOCIETARIA DE LOS CÓNYUGES.

La aparente discordancia entre el art. 1002, inc. d del CCCN y el art. 27 de la LGS respecto de la capacidad de los cónyuges con matrimonio bajo régimen de comunidad de ganancias para celebrar contratos de sociedad (ver supra nro.6), ha sido resuelta por la IGJ a favor de la capacidad de tales cónyuges para ser socios entre sí en cualquier tipo social (art. 55 nro.I, inc.2).

20.-SOCIEDADES UNIPERSONALES ORIGINARIAS Y DERIVADAS.

La irrupción de la sociedad anónima unipersonal “SAU” (art. 1° LGS) no ha modificado los criterios de la IGJ respecto de exigir la pluralidad sustancial de socios cuando no se trate de esas sociedades (art. 56). En cuanto a las SAU, las declara bajo fiscalización permanente pero les permite prescindir de las publicaciones por cuanto la presencia del único socio implica unanimidad en los términos del art. 237 LGS (art. 200). Ahora bien, respecto de las sociedades comandita simple y por acciones y de capital e industria, considera que la transformación de pleno derecho en SAU, prevista por el art. 94bis de la LGS luego de los tres meses de perdida la pluralidad, igual requiere iniciar el procedimiento de transformación y cumplir con todas sus decisiones y trámites (art. 202). Por su parte, respecto de las colectivas, SRL y SA reducidas a un socio y sin reconstruír la pluralidad en tres meses, les da la opción de resolver la transformación en SAU o de disolverse, sin admitir la continuación con un solo socio (art. 203). Todo ello implica limitar la unipersonalidad al caso de las “SAU” y rechazar cualquier otra sociedad en dicha situación.

21.-SOCIEDADES DE PROFESIONALES.

En el punto se ha producido un giro “coperniqueano”, que entendemos derivado de la derogación de las sociedades civiles y celebramos, en tanto antes el art. 56 de la RG 7/05 prohibía las sociedades para el ejercicio profesional, salvo las “sociedades de medios”. Ahora, en cambio, el art.57 de la RG 7/15 admite la constitución de sociedades integradas exclusivamente por profesionales con título habilitante en el caso que lo permitan las leyes que reglamenten su ejercicio. Es más, aún cuando esas leyes no le permitieran asociarse, igual la IGJ admite la inscripción de sociedades siempre que se trate de “sociedades de medios”.(8)

22.-ARBITRAJE Y OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

El art. 75 autoriza a los estatutos de S.A. y de S.R.L. a incluír cláusulas arbitrales(9), limitándose el control de la IGJ a verificar su fidelidad si se adopta el modelo del Anexo VII. Por su parte, el art. 280 contiene similar disposición en materia de contratos de agrupación de colaboración, de unión transitoria y de consorcios de cooperación. En cuanto a cláusulas para evitar el bloqueo en la administración, siguiendo la línea del art. 161 CCCN, el art. 86 de la RG 7/15 declara admisibles las cláusulas estatutarias que prevengan eventuales oposiciones u omisiones sistemáticas (10). En la misma línea, el art. 123 establece que en las cláusulas sobre clases de acciones deben existir previsiones para superar el empate interno de una clase en la elección de directores, mediante otra forma supletoria de elección. Finalmente, se contempla la posibilidad de que la IGJ convoque a una audiencia de conciliación, frente a denuncias en asociaciones civiles y fundaciones(11), para llegar a una solución que contemple los intereses sociales, la normativa vigente y que no afecte el orden público (art. 484).

 23.-SUBSANACION DE SOCIEDADES INFORMALES (SECCION IV).

Las sociedades no constituídas conforme a un tipo previsto, que omiten requisitos esenciales o que incumplen formalidades, pueden subsanar dicha situación conforme con el art. 25 LGS. A esos fines, el art. 184 RG 7/15 establece los diversos requisitos a cumplir, partiendo de la base en que al subsanar se “adopta” un tipo social. En cambio, si la sociedad informal ya tenía un tipo social elegido en su contrato, parecen aplicables las reglas de la transformación, según se señala en el art. 173. Finalmente, otra forma de subsanación puede derivar de participar en un proceso de reorganización en tanto la RG admite expresamente la participación de una sociedad informal en un procedimiento de fusión (art. 178).

24.-SITUACION DE LAS SOCIEDADES CIVILES EXISTENTES.

La derogación de las sociedades civiles plantea la cuestión de cómo quedan las existentes al momento de la vigencia de la nueva ley. Para algunos mantienen plenamente su personalidad y normativa, mientras que para otros quedan ubicadas en la Sección IV de la LGS, lo que a su vez plantea el problema de que si no tienen objeto empresario tal categoría no podría abarcarlos. La I.G.J. parece estar por la ubicación en la Sección IV ya que prevé, “según corresponda”,  tanto la transformación como la subsanación de una sociedad civil adoptando uno de los tipos de la ley general de sociedades (art. 185).

25.-FIDEICOMISOS

El registro de los contratos de fideicomiso, previsto por el art.1669 del CCCN (supra nro.13), ha sido asumido por la IGJ en los arts. 284 y stes. de la RG 7/15. Al respecto la nueva normativa administrativa dispone la siguiente competencia material del Registro Público a cargo de la I.G.J.:

1.-Los contratos de fideicomiso cuando su fiduciario tenga domicilio real o especial en CABA.

2.-Los contratos de fideicomiso cuyo objeto sean acciones de una sociedad inscripta en la I.G.J..

A su vez, en una norma dirigida a otros registros de bienes, establece que las registraciones de las respetivas transferencias de bienes al fideicomiso deberán cumplirse luego que el contrato esté inscripto en la I.G.J. En el art. 285 se establecen los requisitos para la registración del contrato y en el 285 se exige documentación adicional respecto del fiduciario. Cabe apuntar que, a nuestro juicio, la exigencia de dictámen precalificatorio informando sobre la aceptación del beneficiario y fideicomisario (art. 285 inc. d) y del objeto fiduciario en la sociedad que cumple tal función, deben entenderse como no necesariamente impeditivos del registro según sean las circunstancias del caso.
Ahora bien, con carácter interno, la IGJ implementa un “registro de fiduciarios”, donde por medios informáticos hará constar las altas y bajas de los fiduciarios de los contratos registrados (290). Sin embargo, en el caso de fiduciarios personas humanas, en la primera inscripción del contrato de fideicomiso deberán ellos inscribirse en el registro de fiduciarios (art. 286, IV). En la misma sección se reiteran las anteriores previsiones para el caso de que en una decisión asamblearia sujeta a inscripción haya votado un fiduciario(12), exigiéndose la inscripción del contrato de fideicomiso y determinada información sobre el mismo (art. 288).
Finalmente, se prevé que si la rendición de cuentas del fiduciario deba hacerse mediante estados contables, son aplicables las normas del libro IV (art. 289)(13) Cabe señalar que el registro de fideicomisos comentado ha generado algunas opiniones adversas que sostienen la incompetencia de la IGJ para llevar el registro general de los contratos en CABA a falta de una norma legal que la autorice. Por nuestra parte confiamos en que tal norma sea dictada a la brevedad para superar eventuales incertidumbres y planteos y, sin perjuicio de ello, apuntamos que se ha omitido en la RG 7/15 prever el registro de los contratos de fideicomiso cuyo objeto sean cuotas de SRL inscriptas en la jurisdicción.

26.-MATRÍCULAS INDIVIDUALES.

Cabe aquí recordar que el CCCN eliminó al comerciante y puso como obligados contables a las personas humanas “con actividad económica organizada”, titulares de “empresas” o de “establecimientos” (art. 320), sin exigirles una matriculación en el Registro Público. Sin embargo, la I.G.J. organiza las matrículas individuales de las personas humanas “con actividad económica organizada” (art. 340) como necesario antecedente para la rúbrica de los libros (art.493 y Anexo VIII), lo que resulta congruente y atiende al principio de matricidad. Adicionalmente, se dispone llevar el registro de anotaciones concursales también respecto de las personas humanas “inscriptas en la matrícula” (art. 471), lo que da consistencia al sistema y mejora el sistema de publicidad mercantil y concursal. Cabe apuntar que los comerciantes inscriptos bajo el código de comercio derogado, bajo el nuevo Código mantienen su status a los efectos de rubricación de libros y anotaciones concursales (art. 7º CCCN).

27.-REGIMEN CONTABLE.

El régimen contable del nuevo Código deja mucho que desear por sus oportunidades perdidas en tanto se limita a reproducir el esquema privatista del siglo XIX sin atender a la función sustancial de la contabilidad en el capitalismo moderno(14). En cuanto a las normas contables aplicables, la RG 7/15 reitera la fórmula de que la confección de los estados contables debe ajustarse a las normas técnicas profesionales vigentes y sus modificaciones. Sin embargo, en el art. 305 establece algunas salvedades en materia de: Activación de costos por financiación con capital propio; Medición por valor nominal de activos y pasivos en impuesto diferido; Exigencias de informes de auditoría para ciertos estados anuales de controladas o con influencia significativa; No admisión de certificaciones literales, salvo excepciones; Normas de IGJ para aportes irrevocables y para revalúos técnicos; No aplicación de la RT 39 ni la RT 6 sobre moneda homogénea (art. 312); y de Pautas para entes pequeños. Cabe esperar que tales divergencias entre la contabilidad “administrativa” y la contabilidad “profesional” puedan ser superadas a la brevedad por la acción conjunta de los Entes de Cooperación con la I.G.J. y se permita a la contabilidad “reconocer” un hecho económico fundamental: “la inflación monetaria”.

28.-EXIGENCIA DE ACTIVIDAD EMPRESARIA PARA LAS SOCIEDADES.

Reafirmando el principio referido en el nro.3 en cuanto a que el nuevo concepto de sociedad exige actividad empresarial, el art. 324 de la RG 7/15 dispone que si los bienes registrables no aparecen afectados al objeto social podrán iniciarse acciones para declarar la inoponibilidad de la personalidad jurídica o la disolución y liquidación, lo que descarta la posibilidad de sociedades que son meras “tenedoras” de activos.

29.-LA FLEXIBILIZACION EN LAS ASOCIACIONES CIVILES.

Los cambios resultantes de los arts. 168 a 186 el CCCN se reflejan en la normativa de la IGJ sobre Asociaciones Civiles donde se dispone lo siguiente: La admisión en los estatutos de cláusulas de limitación del número de asociados, voto plural, voto por correo en elecciones si vive lejos, convocatorias de comisión directiva y asambleas por correo electrónico si hay confirmación de recepción, asambleas a distancia mientras haya quorum presencial, y la posibilidad de fiscalizadores no socios (art. 360). Se adicionan reglas especiales para la denominación social (arts. 362 a 368), además de las generales del CCCN. Un recoge el nuevo concepto de bien común, vinculado al interés general, dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales (art. 373). Se dispone que en las asociaciones civiles las cuotas de los asociados son obligatorias salvo otros medios de financiación que no sean cuotas por servicios (art. 408), puede pedirse autorización para hacer la asamblea en otra jurisdicción (art. 416), el plazo para impugnar asambleas es de dos años (art. 431), puede haber asociados sin derechos políticos, los que no pueden integrar la comisión directiva (art.432), y también es posible remunerar a los miembros de la comisión directiva si no está prohibido en el estatuto y si hay conformidad de la IGJ (art. 433).
Finalmente, en cuanto a las simples asociaciones, se aclara que su inscripción es voluntaria (art. 380) y se admiten como simples asociaciones a las Asociaciones vecinales y a las Agrupaciones políticas de los clubes (art. 376).

30.-ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD.

La reglamentación prevé la posibilidad de que una asociación civil bajo forma de sociedad, prevista por el art. 3 de la LGS, se transforme en asociación civil. También en sentido inverso si la asociación civil lo contempla expresamente en su estatuto (art. 438). Al no haberse previsto la transformación de una asociación civil bajo forma de S.A. que a la fecha constituya un “Club de campo”, en un “consorcio de propiedad especial” del art. 2073 del CCCN, ello importa considerar que la “adecuación a las normativas” que dispone el art. 2075 CCCN para los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la nueva ley, no pasa por la transformación sino por el otorgamiento e inscripción de un reglamento(15).

31.-ALGUNOS TEMAS PENDIENTES DE REGLAMENTACIÓN.

Sin desconocer el enorme esfuerzo de los funcionarios de la IGJ para elaborar, en tiempo y forma, un texto adecuado al nuevo Código, que debe ser reconocido y ponderado, al solo título de colaboración, apuntamos –entre otros- algunos temas pendientes de reglamentación. En primer lugar, y atendiendo a la eximición de llevar contabilidad en el caso de aquellas actividades que “por volúmen de giro” resulta inconveniente sujetar a las obligaciones contables, es necesario que la IGJ, como “jurisdicción local” fije el criterio dimensional (art. 320 CCCN). En segundo término, si bien el art. 325 del CCCN dispone que los libros y registros del art. 322 “deben permanecer en el domicilio de su titular”, subsiste la duda, en caso de contabilidad informática, sobre la legalidad de situaciones contables en las cuales los sistemas operativos, los servidores y/o las registraciones se encuentran fuera de la sede social, fuera de la jurisdicción, fuera del país, o directamente en “la nube “ (cloud compution). Finalmente, la revolución informática producida por el art. 329 inc. b del CCCN, que permite conservar la documentación contable en forma digital, requerirá fijar las condiciones técnicas y legales que les otorguen seguridad superando la remisión existente en el art.330 RG 7/15.

32.-SINTESIS Y CONCLUSIONES.

Siempre a título de propuestas interpretativas, sujetas al juego de la dialéctica, formulamos las siguiente conclusiones:

1. -La Resolución General 7/15 de la Inspección General de Justicia, además de ser una actualización y consolidación de normas preexistentes, constituye la primera regulación, parcial, del derecho comercial contenido en el Código Civil y Comercial de la Nación y en la nueva legislación societaria, e implica –en términos generales- una adecuada recepción de sus reglas y principios que debe ser reconocida.
2. -Merecen destacarse: el mantenimiento del control de legalidad previo a las inscripciones, la incorporación de las nuevas tecnologías a las prácticas de las personas jurìdicas fiscalizadas y a las del propio Organismo, la amplia aceptación de las sociedades entre profesionales, la admisión de cláusulas para prevenir conflictos, evitar el empate y para el arbitraje en sociedades y contratos de colaboración, la amplitud de criterios para la subsanación, transformación o fusión de sociedades informales (sección IV) y la flexibilización de las asociaciones civiles.
3. -Son temas que han generado reparos y merecen un nuevo estudio y eventual reelaboración: la inscripción en el Registro Público a cargo de la I.G.J. de todos los contratos de fideicomisos con fidudiarios domiciliados en CABA, y las salvedades a la aplicación de las normas contables profesionales.
4. -Consideramos como temas pendientes: la fijación de un criterio dimensional para establecer qué “personas humanas con actividad económica organizada” están eximidas de la obligación de llevar contabilidad legal, la ubicación física del sistema operativo y de los registros contables en la contabilidad informática, y la reglamentación de los procedimientos para autorizar la documentación digitalizada.

33.-DEFINICIONES SOBRE INCERTIDUMBRES SOCIETARIAS.

Finalmente, es muy importante señalar que la nueva reglamentación toma partido, en forma directo o indirecta, sobre algunas incertidumbres societarias, afirmando:

1. Que los cónyuges, aun bajo sistema de comunidad de ganancias, pueden constituir sociedades de cualquier tipo entre sí.
2.  Que la única sociedad unipersonal admitida es la originaria en el caso de la “sociedad anónima unipersonal” (“SAU”), debiendo disolverse todas las unipersonales sobrevinientes que no resuelvan ajustarse a sus disposiciones.
3.  Que las sociedades civiles existentes se encuentran ubicadas en la Sección IV y, por ende, pueden ser subsanadas o transformadas en sociedades típicas.
4.  Que sin actividad empresaria no se reunen los presupuestos para que exista sociedad en los términos de la ley 19.550.
5.  Que no está prevista la transformación en “consorcios de propiedad horizontal especial” de las asociaciones bajo forma de sociedad, que constituyan “conjunto inmobiliario” preexistente a la vigencia del nuevo Código, por lo que la adecuación normativa exigida por el art. 2075 no supone un cambio de tipo social.

ANEXO:

1 El autor agradece cualquier comentario remitido al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; o a la página web: www.favierduboisspagnolo.com

2 Ver “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, diario del 2-2-15, pag.1 y stes. año LXXIX nro.22.

3 Ver “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83.

4 Es un tema recurrente de los últimos proyectos legislativos, aunque con diversos alcances en cada caso. Ver Favier Dubois (h), E.M. “Los límites de la sociedad unipersonal y el abandono de la empresa en el nuevo concepto de sociedad”, en “Nuevas perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma de la Ley de sociedades comerciales”, Bs.As., 2005, Ed.Ad Hoc, pag.89.

5 Pensamos que la incapacidad se refiere solo a las sociedades anónimas unipersonales argentinas pero que no afecta a las sociedades extranjeras unipersonales, regidas por sus propias leyes en materia de capacidad de participar en otras.

6 Ver Vítolo, Daniel “La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación- Anexo II-“, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012 pag. 287 y stes.

7 Ver“La colaboración empresaria en el Mercosur mediante los Joint Ventures. Aptitud general y riesgo” en “VII Congreso Argentino de D.Societario…”, Edit.La Ley, tomo IV, Bs.As., 1998, pág.64.

8 Ver “Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”, La Ley 2012-B, p.837, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p).

9 Ver “Negociación, mediación y arbitraje en los conflictos societarios”. Errepar, DSE, nro.281, Tomo XXIII, abril 2011, pag. 381, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p) 10 Ver “Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos y acciones legales de prevención o superación”, Errepar, DSE, nro. 306, tomo XXV, mayo 2013, pag.451 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

11 Ver “Los conflictos societarios en el ámbito de la Inspección General de Justicia”, Errepar, DSE, nro 269, tomo XXII, abril 2010, pag.340, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p).

12 Ver “Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima”, La Ley tomo 2010-F, pag.842.

13 Ver “La contabilidad del fideicomiso y la insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, en “Nuevos Aportes al Derecho Contable”, Editorial Errepar, Bs.As., agosto de 2011, pag. 173 y en Errepar, DSE, nro. 287, Tomo XXIII, octubre 2011, pag. 1047 en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (pater).

14 “Avances, retrocesos y oportunidades perdidas en el Proyecto de Codigo Civil en materia de sistema de registros contables”. Errepar DSE, nro. 321, tomo XXVI, agosto 2014, pag. 813 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).

15 .- Ver: ¿Qué va a pasar con los clubes de campo preexistentes cuando empiece a regir el nuevo Código Civil y Comercial?, Abogados.com. 20 de julio 2015; http://www.abogados.com.ar/que-va-a-pasar-con-los-clubes-de-campo-preexistentes-cuando-empiece-a-regir-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/16846

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